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孙笑侠教授:法治与法律人
2013年12月28日    
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法治与法律人

孙笑侠

(云顶电玩城法学院教授)

        开庭审理是民事诉讼中最重要的阶段,它决定着案件审理质量、效率和程序正义等一系列重大问题。在近年来法院案件数量激增,尤其是申请再审案件以及涉诉上访案件比重均大幅上升的情况下,设置科学的开庭审理程序,消除开庭审理程序中存在的弊端就显得更为重要,也尤为迫切。

        但是,对开庭审理程序这样一个至关重要的诉讼阶段,我国理论与实务界的关注却远远不够,对诉讼中心环节之庭审程序改革少有实质触及,以至于其存在的许多严重影响案件审理质量和效率的问题,长期未能得以解决;特别是在疑难复杂案件的审理中,事实不清的问题更为突出。据我们初步了解的情况看,我国百分之八十以上再审案件的原因都是事实不清。笔者认为,造成这种情况的原因,与我们开庭审理程序和方式有很大关系。目前庭审程序和方式存在的弊端不仅浪费了国家有限的司法资源和当事人的时间和费用,也严重影响了司法的权威和公信力。

        那么,我国开庭审理程序和方式中存在哪些问题,又当如何改革呢?从笔者考察和研究的情况看,主要有以下方面:
        一、法庭调查和法庭辩论两阶段的不当划分和对二者功能的不当定位

        根据现行法的规定,学界通常将法庭调查阶段的功能定位为听取当事人陈述和审查证据,查清案件事实,为下一步的法庭辩论奠定基础;法庭辩论阶段的功能定位为当事人及其诉讼代理人对有争议的案件事实和适用的法律,进行辩驳和论证,以达到进一步查明案件事实、分清是非责任、奠定裁判基础的目的。现行法的规定和理论界对两阶段功能的界定,很容易造成对法庭调查和辩论之间关系认识上的误区。不少人认为,既然有专门的法庭辩论阶段,法庭调查就不是辩论,最多存在局部的小范围的辩论。在司法实践中,我们经常可以看到法官打断双方当事人和代理人的发言和辩论,要求当事人和代理人到专门的辩论阶段再行辩论。从笔者对本科生、研究生、法官和律师四类"法律人"通过举手回答的方式了解法庭调查与辩论关系的结果来看,若举手回答只有法庭调查"是"或"不是"辩论两个选项,多数人会做出法庭调查不是辩论的选择。若在上述基础上再增加一个法庭调查存在局部的小范围的辩论这一选项,即将选项由两项增加到三项,增加的这一选项举手的人最多,超过三分之一,选择其他两项的人则分别不足三分之一。上述调查的结果,基本上反映了现阶段我国"法律人"对法庭调查与辩论关系的认识。此外,据笔者对部分案件的抽样调查情况看,法庭辩论阶段在整个复杂案件的庭审中所占的时间比重较小,通常不到整个庭审时间的十分之一,有的甚至不足二十分之一。由于相当比重的法官和律师在观念上认为法庭调查不是辩论,这种观念也必然会在一定程度上体现在法庭调查中,并严重影响到我国法庭审理中辩论原则的贯彻和案件审理的质量。

        在大陆法系国家,开庭审理程序通常称为言词辩论程序,此种言词辩论方式的特色,是法官利用言词辩论为方法展开法律纠纷的审理。英美法系国家由于实行对抗制审理方式,争点在审前程序已经确定,言词辩论更为充分,可以说整个庭审基本上都处于一种激烈的辩论氛围中。而我国民事诉讼法却将言词辩论程序划分为法庭调查和法庭辩论两个各自运行、互不重合的独立阶段,庭审中的言词辩论被大大弱化。

        对此,我国台湾著名学者杨建华先生早在我国1991年民事诉讼法刚刚颁布时就提出过这一问题,只是没有引起关注。杨先生在《大陆民事诉讼法比较与评析》一书中指出:大陆民事诉讼法之审理程序,将调查与辩论分别规定,与台湾民事诉讼法将全部审理程序,均作为言词辩论程序并不相同。实际上,从笔者初步考证的情况看,这种两阶段划分在两大法系国家都没有先例,而是来自前苏联。但前苏联与国际上接轨的直接言词原则、不间断审理原则等有助于查明案件事实真相的原则我们至今没有确立。这种两阶段划分的弊端在于:

        第一,引发了法庭调查与法庭辩论理解上的混乱,弱化了庭审程序中的 言词辩论。本来开庭审理就是言词辩论,法官利用言词辩论为方法展开法律纠纷的审理。但正如前述,我国由于法律对法庭调查和法庭辩论的两阶段划分,导致理论与实务界对二者功能不同程度地误解,许多法官认为法庭调查主要是审查证据,法庭调查不是辩论,或者仅仅允许有小范围的辩论。

        在多数案件的法庭调查中,当事人通常仅能够简单发表一下对证据材料是否具备证据资格的看法,而很少有机会能对证据的证明力等展开辩论,这一权利往往被推迟到法庭辩论阶段行使。而实际上由于种种原因,在专门的法庭辩论阶段当事人的辩论权也往往难以充分行使。由于法庭辩论开始时通常会接近法院下班时间,再加上其与法庭调查内容的重复等问题,法官往往不太重视这个阶段。这也是法庭辩论通常时间很短的原因所在。

        第二,割裂了事实与法律问题的关系,导致了许多案件在争点模糊的情况下审查了许多没有必要审查的证据。在法庭调查中,法官主要是按照民事诉讼法规定的法庭调查顺序,逐项审查各种证据,某个证据的地位与一方当事人重要观点的关系法官并不完全清楚,因为这个阶段法官通常不允许代理人谈法律问题和对案件的观点,这些问题法官通常让代理人放在辩论阶段再讲。这种不合理的分割必然会造成法官在法庭调查时对争点不能完全把握,在一些关联性不大的证据审查上浪费时间,而一些重要的事实和证据却可能没有充分辩论甚至就没有举证,从而影响到案件事实的查清。例如,在一个商事案件的审理中,上诉人代理人在法庭调查中提出,被上诉人作为一审原告,应当就合同履行负举证责任。法官马上打断代理人的发言,指出现在是事实调查阶段,代理观点到法庭辩论时再说。而实际上法庭调查中审查的证据大部分对查清案件事实并不重要,原告对合同履行的证据才是查清本案事实的关键证据。但由于两阶段的分割,影响了上诉人的正当权利的行使和法官对上诉人意见的深入理解,导致被上诉人在一审、二审均未对自己应负的合同履行承担举证责任,案件疑点很多,事实没有查清的情况下却赢得了诉讼。而类似情况,在司法实践中并不少见。既然如此,两阶段的划分价值何在?即使运用我国现行法对简易程序庭审的规定,法庭调查和法庭辩论可以结合进行,也远胜于两阶段的划分。

        二、开庭审理程序和方式方面的法律规定过于粗糙,影响了庭审的效果

        我国台湾地区资深法官陈心弘认为,开庭审理程序在设计上应当能够解决以下问题:假如要贯彻一件讼争在一次诉讼程序中彻底解决之目的,诉讼程序在设计上,应当要有几个重心:(1)厘清当事人真正之争执,及诉讼之主要目的;(2)有哪些争执,是事实问题还是法律问题;(3)如何进行调查证据,足以认定事实上之争执;(4)如何透过有意义之辩论,防止裁判之突袭;(5)诉讼程序的终结,有无解决当事人之讼争,案件之终结是纷争的解决而不是报表的结案。陈先生的心得,在某种意义上也反映了大陆法系庭审的目标和重心,值得我们借鉴。

        笔者认为,我国大陆开庭审理程序和方式,除上述两阶段方面的问题外,其他方面突出的问题是:

        第一,我国许多复杂案件的审理没有确定争点,即使确定争点通常也不够具体。为了达到提高庭审的质量和效果的目标(有的国家还有便于陪审团当庭对事实作出判断等目标),许多国家民商事案件审理通常都有一个确定争点和证据整理程序,只是有些国家在审前程序中确定争点,有些则在开庭审理阶段。不少大陆法系国家把言词辩论即法庭审判阶段分为法庭辩论的准备阶段和对争点集中审判两个阶段。

        我国民事诉讼法虽然对争点确定和证据整理没有作出规定,但司法解释则已经有了一些规定:例如,1998年《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中关于改进庭审方式问题第5项规定:"审判长或者独任审判员归纳本案争议焦点或者法庭调查重点,并征求当事人的意见。"2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对此规定更为系统。该司法解释第39条规定:"证据交换应当在审判人员的主持下进行。在证据交换的过程中,审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷;对有异议的证据,按照需要证明的事实分类记录在卷,并记载异议的理由。通过证据交换,确定双方当事人争议的主要问题。"但该司法解释本身在司法实践中并未完全贯彻执行,在此之后民事诉讼法两次修改也未将该内容纳入其中;证据交换在复杂案件的实际审理中虽然得到了较为普遍的贯彻执行,但证据司法解释39条中最重要的分类记载确定争点的规定在庭审中却较少运用。从笔者了解的情况看,不少律师和法官对争点确定的司法解释印象不深甚至不知道有这样的规定。即使确定争点的法官,由于两阶段划分的限制,很少有像大陆法系国家和地区的法官具体到事实争点、证据争点和法律争点,并根据庭审发展不断修正争点的细致程度。

        第二,民事诉讼法对法庭调查的规定过于简单和粗糙,且容易产生误导。关于法庭调查,我国民事诉讼法仅有3个条文,其最重要的条文第138条规定:"法庭调查按照下列顺序进行:(一)当事人陈述;(二)告知证人的权利义务,证人作证,宣读未到庭的证人证言;(三)出示书证、物证、视听资料和电子数据;(四)宣读鉴定意见;(五)宣读勘验笔录。"从司法实践看,法官在此阶段调查的重点是审查证据的"三性",许多法官甚至还审查当事人自认的事实,而许多律师也早已适应这种不必要审查的法庭调查方式。

        那么,既然我们的法官审判工作如此之繁重,许多法官为什么还要花去大量时间去做这些不必要的事情呢?据笔者的了解,不少法官这样做的原因主要是根据法律规定的"未经质证的证据不得作为判决的依据";同时,对案件的证据审查一遍心里也更为踏实,有助于形成心证。实际上这是对质证要求的一种误解,当事人自认的没有争议的事实和证据,完全没有质证的必要。

        此外,法庭调查顺序的要求和法庭调查中事实与法律问题的分离,必然导致争点模糊;再加上代理律师在提供证据时多多益善,凡与案件多少有点关联的证据统统提交,导致许多法官在法庭调查上花费了大量时间,疲于奔命。而许多情况下事实与法律问题的不可分性,某个证据与代理人整个代理观点的关联性都可能引发律师与法官在辩论上的冲突。一个要展开辩论,一个需要制止这种耗时的辩论,在此类案件的审理中法官与律师要求的不同也就成为必然。由于律师说服的是法官,通常情况下律师不愿意和法官发生冲突,这就意味着,这类案件冲突的结果往往是律师让步,必要的辩论未能展开。这也是我们开庭的平均时间大大长于我们所熟悉的大陆法系国家和地区,但我们的庭审辩论时间却严重不足的原因所在。

        此外,由于许多案件的争点不明确,只要是法庭粗略审查过的证据都被视为经过"质证",导致经过"质证"的证据种类和数量繁多,争点不明,当事人和诉讼代理人完全不能对法官的判决作出预测,突袭性裁判时有发生。在此情况下,要求上诉和再审的案件大幅上升也就不难理解。

        第三,查清案件疑点的手段欠缺是我国复杂案件审理终结后事实问题不清的又一重要原因。对证人和当事人的发问权是查清案件事实的一个关键环节。大陆法系国家对此多有明确规定。我国民事诉讼法仅对当事人经法庭许可向证人、鉴定人、勘验人发问做了规定,而对当事人之间的发问权则未作规定。虽然司法解释早有规定,例如《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中关于改进庭审方式问题第8项规定:经审判长许可,当事人可以互相发问;审判人员可以询问当事人。但由于该司法解释做出的时间比证据司法解释更早,在理论与实务界的影响力也更小,所以,法学理论与实务人员中知道有该规定的人并不多。而且即使有该规定,其是否有效还很难说,因为在此期间民事诉讼法多次修改,并未将此内容充实进去。此外,国外通行的要求当事人本人出庭,不出庭要承担不利后果的规则在我国法律上并未受到足够的重视。我国民事诉讼法第109条虽然规定,人民法院对必须到庭的被告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以拘传。但因拘传属于强制措施,手续繁琐,易引发当事人的情绪对立,故实践中几乎不被采用。于是,除非离婚诉讼等无特殊情况当事人本人必须出庭的案件外,绝大部分案件当事人委托代理人后,本人便不再出庭。询问当事人的权利因而受到限制。

        事实上,委托代理人是无法真正替代当事人的位置的。委托代理人虽然可以在当事人本人不到庭的情况下,代理当事人参与诉讼,但是,在许多情况下,当事人本人不出庭,有些事实很难查清。当事人不愿出庭的原因很多,其中最重要的原因是当事人往往缺乏律师的庭审经验和技巧,容易说出不利于自己的事情;同时,当事人出庭在回答问题上缺乏律师单独出庭对不易回答问题的那种"回旋余地";此外,在诉讼活动中,委托代理人与当事人本人就案件事实向法庭所作陈述不一致的,只能以当事人本人的陈述为准。

        在司法实践中如果忽视当事人本人出庭,仅凭委托代理人的陈述作出判决,就会存在案件错判的隐患。这一点,许多法官是能够清楚地意识到的。为了查清案情,大部分法官会给当事人这一权利,但由于当事人本人不出庭,实际上是在向当事人的委托代理人发问。即使如此,通过发问,使对方自相矛盾之处凸显出来,对揭示案件真相还是有明显的效果。但是,在允许当事人之间发问的法官中,有不少法官在庭审技能方面存在明显缺陷,对发问和促使回应等方面把握不当,影响到发问权的行使。在司法实践中,当事人不正面回答甚至拒绝回答律师发问的情况大量发生。一方代理人本来能够通过发问来证明对方说谎,但由于对方对发问拒绝回答而法官又不促使其作出回应,甚至转移话题致使庭审调查无法深入,真相无法查明。

        此外,我国法官对庭审中释明权的行使范围、心证的形成等庭审方面的基本知识还存有明显欠缺,这必然也会影响到庭审的效果。

        综上所述,对我国开庭审理程序和方式进行改革势在必行。改革的路径应从加强该领域的理论研究和教学,包括对法科学生的教学和司法实务人员的在职培训,完善立法,消除错误的观念和习惯等多方面着手。

        从国外经验来看,开庭审理程序和方式改革是一项系统工程,有大量工作要做,需要理论与实务部门的共同努力、长期努力才能完成。笔者在此仅仅是抛砖引玉,期望更多的人意识到该项"工程"的价值,并关注、支持和参与到该项"工程"建设中。

    

   

 
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