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章武生、吴泽勇:对抗制诉讼与法官制度改革(五万字论文)
2014年01月03日    《清华法律评论》(第四辑)
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对抗制诉讼与法官制度改革
章武生 吴泽勇

 

一、引言
        西方国家法治现代化的经验表明,现代的司法制度,离不开一个高度自治的职业法律家群体的支撑。事实上,一套适应现代市场经济需要的司法制度,是与一个国家法律人员的职业化进程相伴而生的。在这种司法制度诞生之前,法律机构相对简单,司法人员也不需要专门的训练,因为社会生活本身是简单的,大多数纠纷是一般人都能理解的,而法律也常常是社会习惯和惯例的承认,无需专门的训练,即可作出恰当、有效的裁决。伴随着社会分工的发展和社会生活的复杂化,以及由此带来的法律规范的繁琐化,专门的司法机关和司法人员适应新的社会需要应运而生。 从近代市场经济的发展史中观察,这一趋势显得尤为明显。马克斯•韦伯指出:“在经济交易活跃的社会中,用以调整有关利害当事人关系的法律日益增加和复杂化,因而对法律专业知识的需求也日益迫切。为此,能把当事人的主张准确无误地翻译成法庭标准用语的律师,能创造新的合同形式和法律概念并使之得到审判官承认的法律顾问是必不可少的。同时,职业法律家也是加强法的形式合理性的前提条件” 。
        我国建设社会主义市场经济的过程中,司法活动专门化作为法律活动专门化的一种形式,已是无可回避的历史趋势。每当论及法律实施与司法人员的关系,人们常常喜欢引用孟子的一句话:“徒善不足以为政,徒法不足以自行”,来表明法律的实施离不开称职的执法人员的观点。但应该明确的是,我们说市场经济需要专门的法律家,却具有“徒法不足以自行”所无法涵盖的内容。宽泛地说,任何一种制度都要有人的参与,要由人来推行。但是,只有在市场经济条件下的司法制度,才对专门法律家群体的建立提出了要求。因为,只有在以市场经济为主要经济形式的法治国家,法律才在社会调控体系中取得了核心地位。法治即“法的统治”(rule of law),而不是有人理解的那样,是“人依法而治” 。法律何以“统治”社会?在理论的层面,它建立在一种自然法的理念之上;在实践的层面,则首先要求法律必须自治,“其基本要求是把法律与其他社会领域如政治、道德、宗教等区分开来” 。“只有在法律被视为一种价值的体现的情况下,法律职业才有可能获得充分地发展。那时社会才因此而需要一批专业人员,以保护其法律传统。也只有在那时社会才能找到正好以保持法律技能和价值为旨趣的专业人员”。 之所以作这样的辩析,是想说明,我国市场经济所需要的司法人员,与传统“科举纳士”产生的官僚,以及现在的一般政府官员是有着重大不同的。对前者来说,法律本身即是一种应有自觉维护的价值,而政治、道德、宗教的“偏见”则应在司法活动中尽量地剔除;司法活动应遵循法律自身的逻辑,在严密的推理中展开并得出结果,一般的社会阅历和常识已不足以适应需要;司法活动的结果主要应以“判断”的形式出现,调解和教化退居相对次要的位置 。
在我国的法治现代化进程中,社会对职业法律家的需求正日益凸现。自1979年至今,现代法制的主要法律体系在我国已经基本确立。但是,仅有一系列纸面上的法律,离真正的法治显然还有很远的距离;法律要真正转变为现实生活中每个人的行为准则,离不开完善的司法程序和司法制度。韦伯把法治社会中司法活动的高度程序化称为司法形式主义。“司法的形式主义使法律体系能够像技术合理性的机器一样运行。这就保证了个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由,并极大地提高了预言他们行为的法律后果的可能性。程序变成固定和不可逾越的‘游戏规则’为限制的、特殊类型的和平竞争” 。高度完善的司法程序成为保证现代法律制度顺利运行的基础性条件,同时也为此种法律制度的演进、发展提供了内在驱动力。一方面出于对程序重要性的重新认识,更重要的是基于对普遍的“有法不依”现象的不满,近年来,对司法程序的关注成为法学研究和法制宣传的一个显著特征。有关对抗制的讨论和改革实践,更是其中的一个焦点。人们看到程序的疲软乃是我国法制建设中众多问题的症结,因此期望以一种全新的、符合现代法治理念的诉讼程序来重塑中国的审判制度,进而推动整个社会的法制发展。但制度的引进,显然不是修订一部法律,改变几种做法就能马上完成的。一种制度,有其赖以建立的历史文化传统,有维持其运作的职业群体,还有人民意识、观念和习惯的潜在支持,而这些是无法引进的。因此,中国现代化法制建设的重心,就沿着由立法和司法,再到司法人员的逻辑顺序,最后落到了职业法律家群体的创建上面。
        当司法人员的整体转变被作为当前法制变革的任务提出来时,真正的困难展现在人们面前。由于历史的原因,我国现行司法制度赖以维持的法律职业者,在整体上不能适应新型司法程序的要求。虽然也有专门的法律教育,但司法人员的实际任用与此基本脱节,司法人员选拔、晋升的标准和方式与一般公务员并没有本质区别。司法工作者是大众化的。并不需要专业的职业化训练,因为司法程序以至整个法律制度的“形式合理性”远未建立。这种情形使我们看到了在中国这样一个法治传统极为缺乏的国度建立现代司法制度的艰难;但同时也提示了我们,法律职业者的重建,其意义不仅在于为市场经济所需的新型司法制度提供从业者,更重要的是,将从整体上改造现行法律制度,进而使国家权力结构趋于合理化——这对于经济领域的变革和发展尤其意义重大 。法律职业者如何“重建”?这其中,市场经济的发展以及与此相伴的社会政治、经济、文化的全方位变革带来的内在冲击是一个重要因素,因为从社会学的意义上,法律活动的专门化本来就是社会分工的一个结果。但是,制度本身的合理化变革可能带来的巨大拉动力,同样应受到关注。现在法官群体的整体状况,无疑在很大程度上与现行法律教育体制、法官选任、晋升、任职保障以及监督制度之间有着密切关联。因此,在推动司法程序制度改革的同时,对上述有关司法人员素质的制度加以改进,同样具有必要性和紧迫性。
        鉴于以上考虑,本文拟对我国的法律教育,法官的选任、晋升、法官的任职保障和法官的监督、惩戒等制度进行探讨。法官队伍的重建,固然可以说是建设法治国家,甚至是发展市场经济的要求;但在我国,其必要性更直观地体现为审判方式改革,尤其是引进对抗制诉讼的要求。因此,本文以对抗制诉讼对法官的要求作为切入点展开论述。
二、对抗制诉讼的内涵及其对法官的要求
(一) 对抗制诉讼的含义
        所谓对抗制,即英美法系的“adversary system”,在日语中被直接称为“当事人主义” 。根据美国学者的解释,对抗制的中心含义是:“双方当事者在一种高度制度化的辩论过程中通过证据和主张的正面对决,能够最大限度地提供有关纠纷事实的信息,从而使处于中立和超然性地位的审判者有可能据此作出为社会和当事者都接受的决定来解决纠纷” 。尽管一般认为对抗制是英美诉讼程序的基础,但是“在较广泛的意义上,所谓‘对抗式辩论原则’(adversary system)却并不是英美诉讼程序的独有特征。不少学者已经指出,无论德国法、法国法还是美国法,在民事诉讼程序中采取的都是对抗式辩论原则,当事者之间的对抗式辩论是其共通的特征” 。英美国家的对抗制(或当事人主义)的主要含义包括两个方面:其一是诉讼程序的启动、继续依赖于当事人,法院或法官不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序;其二,法院或法官所依据的证据材料只能依赖于当事人,作为法院判断对象的主张只能来源于当事人,法院或法官不能在当事人指明的证据范围外主动收集证据 。这两个方面与大陆法系民事诉讼程序所遵循的“处分权主义”和“辩论主义”有很大的重合。基于这一事实,我国有学者主张把英美法系和大陆法系的民事诉讼体制一并纳入当事人主义 。
        在前几年民事诉讼法学界开展的关于民事诉讼模式的讨论中,对抗制(或当事人主义)大多是被作为讯问制(或职权主义)的对立面加以讨论的。如果从比较法的意义上探讨两大法系民事诉讼模式的具体差别,作上述的区分无疑是有价值的 。但要把二者看作对立的两极来比较其“优劣”,并以此作为我国民事诉讼模式选择的依据,那么两者的差距很可能被无意中夸大了。更为严重的是,有些学者不加界定地把我国的民事诉讼模式归结为职权主义,似乎我国民事诉讼的缺陷也是大陆法系所固有的,并进而得出为改进现行诉讼制度只有引入英美当事人主义诉讼模式的观点,就更让人难以接受了。事实上,大陆法系国家民事诉讼程序中普遍遵行的代表当事人在诉讼过程中主导地位的处分权主义和辩论主义,在我国民事诉讼中并未确立 。另一方面,美国民事诉讼程序区别于德国法的大部分特征,均与美国在陪审团面前连续集中开庭的审理方式有着密切联系:“由于陪审员是不懂法律和法庭技术的一般人,他们所能作的就是作为单纯的判定者在对决过程的最后阶段给出最终结论,而在此之前则不能有所作为” 。正是这一重要的差别,导致了美国民事诉讼程序中“审判者仅在辩论终结阶段作出决定”、“重证人证言胜书面证词”、“证据法规则和律师职业伦理规则高度完善”这几个区别于德国法的典型特征 。作为英美法系的特殊传统,陪审团制度不可能也不必要移植到中国,而失去了这一根基,英美民事诉讼程序的上述特征就很难说是绝对合理或“优于”大陆法系的。正因为两种诉讼模式都非完美无缺,近年来,两大法系已经呈现了若干融合的趋势;而其中更引人注目的似乎是英美法系向大陆法系的靠拢。 当然,轻言两大法系的诉讼程序已不存在根本区别,是不负责任的;但如果将两者的差别随意夸大而忽视它们之间(对我们来说更为重要)的共同点,同样是不明智的。基于以上认识,我们赞同江伟、刘荣军先生的观点,“淡化模式论,注重程序内容的研究,应该是我们对模式论进行分析后得出的结论” 。
        关于我国民事审判方式的构建,民诉法学界已有众多的论述。这里之所以要对有关诉讼模式的讨论作一番辩析,主要是为了澄清一些不必要的误解,限定本文的概念使用。这里所说的“对抗制诉讼”,大致就包含当事人在诉讼程序启动、推进、终止方面的主动权,在诉讼对象设定方面的主导权,在诉讼主张和证据提出方面的决定权这三层含义。从整体上看,这三个方面是英美法系民事诉讼程序和大陆法系民事诉讼程序共同倡导的 。从这个意义上,选择“对抗制”的概念作为我们讨论的切入点,并不必然意味着对英美民事诉讼程序的偏爱,因为,我们关注的——也是中国民事诉讼程序所缺少的要素,是一般所谓“现代民事诉讼制度”所共同具备的。
    (二) 对抗制诉讼的特征
        在现代社会,司法作为一种专门活动存在的前提,是有一些当事人自己无法协商解决的纠纷。在动用了各种资源仍无法有效处理相互之间的矛盾时,一方当事人就会想到去法院,请求法院居中裁决,以结束权利、义务不确定的状态。作为司法机关为社会提供的产品,裁决是司法机关根据一定程序对有关事实和法律关系作出的判断。因此,有学者提出的司法权是一种判断权的观点 ,是颇有见地的。但司法机关何以具有宣告纠纷终止,确立双方法律关系的能力?因为司法机关具有“权威”的地位。权威与权力有着直接的联系,在现代国家,如果没有国家赋予的特定权力,司法机关的权威地位自然失去了保障;但正如有学者指出的,权力并非权威的唯一来源。“……真正的权威并不单纯仰仗强力。法律是否被普遍遵守也不仅仅取决于国家的物理性制裁” 。“依权力做出的裁判,人们或许慑于权力的威胁而服从,但权力有趋于腐化的天然弱点,容易被滥用,使人无法产生对司法的信仰” 。司法权威的深层基础在于其过程的公正性。季卫东先生写道:“权威来源于确信和承认。对于有理性的现代人而言,确信是由证明过程决定的,承认是由说服效力决定的。也就是说,在服从某一决定之前,人们必须考虑做出该项决定的正当化(Justification)前提。这种前提主要就是程序要件的满足。因为在公正的程序之中,当事人的主张或异议可以得到充分表达,互相竞争的各种层次上的价值或利益得到综合考虑和权衡,其结果,不满被过程吸收了,相比较而言一种最完善的解释和判断被最终采纳。这样做出来的决定极大地缩小了事后怀疑和抗议的余地。经过正当化过程的决定显然更容易权威化。” 
        现代法治国家之所以普遍采取了对抗制的诉讼形式,正因为它提供了一种比较公正的过程 。首先,对抗制的审判方式更强调当事人对程序的参与。这种参与一方面强化了当事人的主体性,有利于诉讼效率的提高;另一方面,也因程序具备了公正的外观而更容易被当事人接受。希望参加与自己利益有关的程序并对程序的结果施以积极的影响,这是人类天性使然的要求。“一些学者进行的实证研究显示,一个人在对自己利益有着影响的判决制作以前,如果不能向法庭提出自己的主张和证据,不能与其他各方及法官展开有意义的辩论、证明和说服等,就会产生强烈的不公正感,这种感觉源于他的权益受到了裁判者的忽视,他的道德主体地位遭受法官的否定,他的人格尊严遭到了贬损” 。因此,当事人的程序参与,被认为是“正当程序”原则的最基本要求,是满足程序正义的最重要条件 。对抗制诉讼的基本法理即在于将程序运作的启动权、终止权以及有关事实、证据的提出权交给当事人,让当事人的自主行为一步步地推导出最终的结果,从而产生一种“作茧自缚”的效应 :由于诉讼程序已为当事人提供影响结果的机会和可能,所以即使对结果不满意,也不得不接受。其次,对抗制诉讼更注重程序保障的完备。作为一种国家设立的解纷机制,当事人之间的对抗无疑要受到法定程序的限制,在现代对抗制诉讼中如此,在中世纪欧洲的决斗式审判中也是如此。对抗制诉讼之所以优于决斗式审判,一方面在于辩论的对抗方式更加文明,另一方面即在于有关程序制度的完备化。在西方国家的司法活动中,这类程序保障机制主要包括维持诉讼正常、有效运作的规则和有关证据提出、采纳的规则两部分,而尤以后者为发达和完善。这些程序规则的存在,不仅使诉讼程序更符合现代人的理性,而且限制了恣意,保证了效率,体现了诉讼制度区别于一般解纷机制的优越性。最后,对抗制诉讼更易于保证裁判者的中立性。裁判者的中立,是程序公正的又一基本要件。如果一种程序不能让当事人相信裁判者是在毫无偏私的状态下做出的裁判,那么无论裁判本身是否公正,当事人都有理由对其产生不满和抵触。这说明,中立性具有一种独立于程序结果的价值,即程序本位价值。由于对抗制诉讼将推动诉讼运作的主要权力交给了当事人,裁判者在程序中就处于一种相对消极的地位。与积极介入案件争议,主动收集有关证据材料,并主导诉讼运行的“父母官”式的法官相比,对抗制诉讼程序中的法官显然更易于维持其中立者的形象。
(三) 对抗制诉讼对法官的要求
        在对抗制诉讼程序中,法官应满足以下要求:
        其一是对待争议的消极态度。由于对抗制诉讼是在当事人的主导下展开和运作的,相应地,在实体争议中,法官就退居比较次要的位置,主要扮演消极的“旁听者”和“判断者”的角色。如果法官过于主动地询问当事人或者证人,就容易给一方当事人以不公正的印象,使裁判者的中立形象受到损害。同时,不过分介入庭审辩论,可以使法官与争议保持一定距离,从而增强判断的客观性和准确性。在英美国家,这一要求体现的尤其明显。丹宁勋爵在一份著名的判决中写道:“ ……要由律师来轮流质询证人,而不是由法官来质询,以免显得法官有所偏袒。而且要由律师尽可能完整有力地阐明案情,不要粗暴地打断律师的话头,以免影响他辩护的效果。法官的事情就是听取证词。只有在需要澄清任何被忽略的或不清楚的问题时,在需要促使律师行为得体以符合法律规范时,在需要排除与案情无关的事情和制止重复时,在需要通过巧妙的插话以确保法官明白律师阐述的问题以便作出估价时,以及最后在需要断定真相所在时,法官才能亲自询问证人。假如他超越此限,就等于是自卸法官责任,改演律师角色。” 
        在大陆法系国家,诉讼的对抗性不如英美国家强烈,对于法官消极性的要求也较低。当事人在庭审中的主导地位主要体现于“当事者主导原则”(或辩论原则)。按德国法学家卡尔•海因兹•舒瓦伯的解释,该原则的含义为:只有当事者才能够把争议的事项导入程序并判断法院是否有必要对此作出决定,同时当事者有权要求法院作出决定;作为程序规范,法院自身则不得考虑当事者双方都未提出的事实,且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据。  这一原则确立的当事者“主导地位”,主要体现在有关实体问题上;在程序的运行中,法官则不是完全消极的。基于“实体真实”的审判目标,“德国的法官并不是沉默的判定者,仅仅在诉讼终结时给出他的最终结论;相反,他代表一种家长式的权威,从他自己的意愿和观点出发在整个诉讼过程中进行介入” 。德国法官的这种特点降低了程序本身的形式公正性,但在发现真相和推进诉讼进程方面却更为灵活。在德国,大量案件以和解终结,与法官在庭审过程中不时地表明见解有着直接的联系。虽然如此,就当事者必须自己提出要件事实和证据这一点来说,德国民事诉讼制度仍然保持其“对抗式辩论”的性质 。因此,与其他类型的诉讼模式——比如传统的纠问式诉讼、我国民事诉讼中的“调解型”诉讼模式相比,德国的法官仍然是消极的。
        其二,熟练的诉讼驾驭能力。纠纷一旦提交到法院,进入了诉讼程序,就不再是当事人自己的“私事”。国家设立民事审判制度,除为了解决纠纷以外,还承担着维护法秩序的宏观使命。因此,法官的消极是有限度的。另一方面,当事人主导的诉讼模式,倚重于严密、精致的程序设计,所以,一旦进入诉讼程序,当事人必须按照有关规则行事。这样一来,除了裁判者的角色外,法官还要担当诉讼程序主持者的角色。在对抗制诉讼中,由于程序制度的高度完备化和精致化,法官的诉讼驾驭能力显得尤其重要。在英美国家,诉讼常被比作球赛,法官则被比作裁判。裁判如果怠于吹哨,比赛就可能陷入一片混乱,根本进行不下去;反之,裁判如果过于严格,双方队员又会受到很大的限制,比赛将变得沉闷而不精彩。与裁判的这种作用类似,法官熟练的诉讼指挥活动,对于一种活泼而又有序的庭审氛围的形成,起着关键的作用。只有在这种良好的氛围下,双方当事人及其律师才能充分地发挥,对抗制的优越性才能充分地展现。
        其三,高超的法律推理技巧。现代西方国家的法律,是建立在形式合理性基础上的。这不仅表现在法律规范的严格性,还表现在法律体系的完整和谐性 。韦伯认为,法律的体系化是在法律思想成熟阶段出现的现象。它“表征着一切经过分析得出的法律判断的统合,这些法律判断以统合的方式构成逻辑清晰的、内在一贯的、至少在理论上是非常严密的规则体系” 。在这样的法律制度下,司法进程也呈现一种形式合理性。“……因为司法部门比其他任何国家机关都更倾向于形式合理性,力争形式与内容的统一,即不仅要获得正确的结果,而且处理的程序、手段和形式也要使人无懈可击” 。司法的形式合理性表现为对程序的倚重以及与此相关的对程序参与者专业性法律推理能力的要求。何谓法律推理?一位美国学者认为,“法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程” 。该学者指出:“抽象地说,法律推理并不明显有别于其他各种实践推理,但在真实世界的环境中,它由律师和法官用来处理有别于其他问题的法律问题,它由一个专门职业共同体利用一种专门的语言加以表达,它会视某些原则和目标为理所当然,并且运用一些人为的方法去绕过一些实际问题。” 
    法律推理的技术对律师和法官都是重要的。律师运用其专业的知识和技巧把案件事实经过加工整合到法律的框架中去的工作,为纠纷的“法律解决”创造了基本的条件;而法官则通过双方的举证和辩论,获得其对有关事实和法律问题的判断,并通过一定法律解释方法的运用做出判决,这其中,纯熟的法律推理技术更是必不可少。法律推理所需要的,显然是一种“人为理性”——而不是一般的自然理性,这种人为理性需要专门的训练方可获得。在现代国家,“承担此类法律家培养使命的基本机构乃是由一批职业教育者主持,经常性地招收年轻学子学习和探讨作为学问同时也是技能的法律的现代大学” 。
三、我国法官队伍现状
(一) 法院工作人员的数量
        1979年改革开放初期,全国各级人民法院仅有法官及其他工作人员5.9万人;到1998年底,法院工作人员总人数已达到28万人 。在不到二十年的时间里,法院工作人员增加了22万人,这表明改革开放以来,社会的巨大变化对法院工作提出了越来越高的要求;同时也与党中央对司法工作的重视密切相关。早在1979年,最高法院就制定了法院系统的增员计划,准备在两三年内把法院系统工作人员增加到20万左右 。1980年,邓小平同志曾指出大幅度增加司法工作人员的必要性,他说,“现在我们能担任司法工作的干部,包括法官、律师、审判官、检察官、专业警察等,起码缺一百万” 。1992年,我国确立建立社会主义市场经济体制的改革目标后,法院受案数量进一步上升,给法院工作带来了巨大压力。就目前形势而言,基层法院普遍存在着人手紧张的问题,因此,从法院系统内部来看,仍存在增加编制的内在冲动。 
        在一个致力于建设法治的国家,法官是不是越多越好呢?如前文所言,法官行使的司法权是一种判断权,这种判断之所以能为公众信服和接受,是因为法官具有权威的地位。权威的确立,一方面依赖于法官超出常人的专业素养和公正的品格,另一方面,还直接建立在由国家保障的尊严和荣誉之上。一般说来,人数较少的群体,素质比较容易保证,国家也比较可能为其提供优越的任职保障,因而其权威地位比较容易获得和维持。这大致可以解释,为什么现代法治国家都把其职业法官限制在一个很小的数量。比如美国2.5亿人口,共有联邦和州法官约3万名,每万人中有1.2名法官;日本有1.23亿人口,只有法官2800余名,每万人中约0.23;英国1992年人口为5700余万人,有职业法官500余人,每万人中不到0.1名法官。我国目前有法官17万人,每万人中约1.3名法官。单从每万人中法官数量的比例来看,我国比举世公认的诉讼大国美国还要高,而远高于与我国文化传统相似的日本。毋庸置疑,随着市场经济的发展,会有越来越多的纠纷以诉讼方式解决。但就现阶段而言,我国法院的主管范围显然小于美国、日本等法治国家;传统的厌讼观念一定范围内的存在,过高的诉讼成本,日益凸显的司法腐败、司法不公问题又进一步降低了提交到法院的民事纠纷的比例。考虑到这些因素,我们完全可以得出我国法官偏多的结论。 法官数量过多,通常被归咎于审判效率的低下。这当然只能通过提高法官素质和改革审判方式来解决。但如果笼统地说我国法官人数太多,似乎没有触及问题的实质;盲目地裁减法官,可能只会造成法院工作的更加紧张。 我国法院队伍的整体性缺陷在于人员构成和工作分配的不合理。我国法官承担的工作,与国外法官是大不相同的。国外的法官通常只负责案件的审理,而其他的辅助性工作则由专门的法院工作人员进行。比如,美国各级法官都有法官助理,主要负责审阅诉状,撰写有关诉讼文书、记录摘要、起草判决意见等工作 。我国的主要法庭辅助人员似乎只有书记员一种,而且没有受到应有的重视,其功能相当有限。法官不仅要审理案件、撰写多种诉讼文书,还要调查取证、整理档案,甚至参与执行。这些工作分散了法官的精力,审判效率自然难以提高。法院人员结构不合理还表现在职业法官与非职业法官的分野上。人们常常喜欢举英国的例子作为“精英型”法官的典型。但我们不应忽视英国的业余法官——如治安法官和记录法官的重要意义。尤其是治安法官,如果没有他们,英国的刑事审判制度会即刻陷入瘫痪状态,因为,2500余名治安法官经手办理了97%的案件 。此外,各国附设于法院的替代性纠纷解决方式中,也广泛地使用非职业法官,比如由律师主持的仲裁、由民间调解员参与主持的民事调停等。这些替代纠纷解决方式,也应被看作一国司法制度的组成部分,而在这类程序中非职业法官的广泛使用,大大减轻了职业法官的负担。我国法院对此似乎很少引起重视。民事诉讼中,调解一直是法官的一项主要工作。且不说由主审法官主持调解是否合适,一审法官如果大多数时间都在为当事人之间达成和解周旋,其尊严和权威是很难树立的。
    因此,我国法院工作人员的改造,不仅是一个人员精简的问题。根据法院工作的多层次性和分工的可能性,结合审判方式改革的需要,通过调整现有人员构成,合理分配工作任务,逐步提高职业法官的素质和工作效率,进而树立其职业的尊荣,是现阶段法官队伍改造的应有思路。
(二) 法官的素质
        1.法官的专业素质。提到法官的专业素质,人们首先想到的是学历。虽然学历本身并不能完全反映法官的学识和能力,但对于职业化的现代法官而言,没有专门的大学教育经历,是很难系统掌握法官所需的知识和技能的。从整体上看,1998年底全国法院28万干警 中已有70%以上达到大专以上文化水平,是1978年达到大专以上文化水平人数的10倍 。但这一数字并未说明其中具有法律专业学历的人数,也没有细分正规院校毕业还是业余取得的学历。考虑到我国目前的法律教育的多元化体制,这种区分显然是必要的。1985年以来,仅法院系统的法律业余大学,就培养了13万名具有大专学历的法律专业人员 ;另外,加上其他各类的政法管理干部学院、函授大学、职业大学、干部院校、广播电视大学、夜大中的法律专业培训的学员,可以推测,这“70%”中真正从正规大学获得本科学历的人,可能只占很小的比重。虽然在我国政法教育领域里,本科教育并不占主导地位,但从1978年至今,我国也已培养了数目相当可观的法学本科毕业生。 显然,这些法律专业人才中的绝大部分并没有进法院。我们并不是说每个法律本科毕业生都应进法院,但如果要真正使我国法官实现专业化,受过法律本科的系统教育应成为一个起码的条件。我国目前的这种法律职业与法律教育相分离的局面,有现行审判方式的原因,也有法律教育自身的原因,但法官任用制度的不合理——重政治素质、轻专业素质的任用标准和不尽科学的任用程序,肯定也是一个重要的原因。就国家的总体思路而言,法官的专业化是一直被倡导的,比如各类法官培训机构的设立,各种法官培训计划的制定就是明证。但就在培训现任法官的同时,却又听任一些没有任何法律专业知识的机关干部、转业军人进法院,这反映了制度的自相矛盾。方流芳先生精辟地指出了这种法官任用和培训体制的弊害:一方面,原先未受法律教育的司法人员、律师在接受就业后的培训,另一方面,未受法律教育的新鲜血液仍然在源源不断地输入司法机构和律师队伍。在职法学教育永远是任重而道远。在大学法学教育不能成为法律职业资格的条件下,在职法学教育只能导致法律职业与法学教育分离的永久化,因为它实质上是代替职前法学教育的一种就业后的学历教育 。
        在职法教育是否能承担起培养专业司法人员的重任呢?一般说来,如果经过了严格的选拔和系统的正规教育,法官的素质可能有所提高。而各类在职教育基本不加筛选,培训的时间得不到保证,教学方式也缺乏系统性。诚如方流芳先生所言,这种在职教育很大程度上只是让在职人员获得一张与他们实际能力不相符的学历证明,不仅没有使法官队伍真正地走向专业化,反而掩盖了法律职业缺乏专业性的实质,增加了法律职业专业化的困难 。
        2.法官的道德素质。我国法院系统向来重视法官的政治素质。这在法官的任用、考评和晋升中均有体现。强调政治素质,在特定历史时期确实收到了一些效果,比如保证法官思想的统一性,使法院工作与国家整体方针保持协调,便于法官的管理等等。但是,伴随着改革开放的深入,法院内部腐败现象愈演愈烈,人们逐渐认识到,在强调政治立场的同时,加强法官职业道德建设同样具有必要性。关于司法腐败,我们从各类报道中有很直观的体验。党和国家领导人就此频频发表讲话,从另一个侧面反映了问题的严重性。1997年1月29日,江泽民总书记在中纪委第八次会议的讲话中说,“历史事实表明,官吏的腐败、司法的腐败,是最大的腐败,是滋生和助长其他腐败的重要原因。执法人员本身有问题,何以治人。……反腐败斗争是关系党心民心,关系党和国家前途命运的严重政治斗争”。 这一重要讲话,说明党中央已对司法腐败的危害性有相当清醒的认识。98年以来,法院系统开展了集中教育整顿工作,以期加强法院内部的建设。1998年9月,在第九届人大内务司法委员会第五次会议上,委员们专门听取了最高法院和最高检察院关于“教育整顿”的工作报告,表明了最高权力机关对这一工作的重视。
        关于司法腐败和法官道德素质状况,很难找到专门的统计资料。但我们可以从最高法院教育整顿的“成果”中窥见一些信息。在1999年3月10日的工作报告中,最高法院院长肖扬提到,“通过教育整顿,全国共发现确有错误的案件12045件,依法改判其中的11563件,其余正在处理中……去年法院对2512名违法违纪的法官和其他工作人员作了严肃处理,其中给予行政处分的1654人,给予党纪处分的637人,追究刑事责任的221人”。“教育整顿期间,受到党纪、政纪处理的地方各级人民法院院长、副院长28人,其中,高级人民法院副院长1人,中级人民法院院长、副院长7人,基层人民法院院长20人;被追究刑事责任的3人,其中,高级人民法院副院长1人,基层人民法院院长2人”。“全国法院对涉及法官和其他工作人员违法违纪举报线索立案调查的共13731件,已结12626件,其余正在查处中” 。看到这些数字,人们在为教育整顿取得的成果感到高兴的同时,难免有些触目惊心的感觉。一年的时间,查出了这么多的错案,这么多的违纪法官,涉及这么多的司法官员,这让人很难对法官队伍的道德状况作一个乐观的评价。另外,考虑到法官惩戒标准的相对宽泛 ,就更难说司法腐败是“少数害群之马”的问题了。总体性的问题只有用根本性的措施来解决。在我们看来,改革我国法官培养、选任制度,严把法官“入口关”;辅之以完善的任职保障和监督、惩戒制度;同时,按严格的标准对现任法官进行重新评定、任用,是解决问题的根本途径。
 四、法律教育与职业法官的培养
(一) 大学法律教育与职业法官的培养
         英国近代著名法官柯克曾经说,法律上的案件“是由人为理性和法律判决来规定的,而不是由自然理性来决定的;法律是一门艺术,在一个人能够获得对它的认识之前,需要长期的学习和实践” 。在现代,法律事务作为人为理性的特征越来越明显,柯克的上述论断在各国职业法官的培养中也得到了充分的验证。比如,在美国,法官多从知名律师中选任,而一个人在参加律师资格考试前起码已在大学学习了7年。在英国,职业法官必须有7年以上的律师经历,其中,巡回法官是初级律师可以申请到的最高职务,高等法院以上的法官都要从任职10年以上的高级律师中任命。无论是事务律师还是出庭律师,在取得执业资格前一般都经历了大学法学教育以及数年的职业培训和实习。在德国、法国、日本等大陆法系国家,无论法官、律师还是检察官,均要在完成4年左右的法学院教育后,通过专门的国家考试,再接受2年以上的司法研修,方有资格被任命为法官。可见,在这些国家,成为职业法官无不需要漫长的学习和训练。对于这种长期训练的必要性,我们前文关于对抗制诉讼对法官的要求的论述可提供部分的说明。消极性中立的严格恪守、对诉讼程序的熟练驾驭以及高超的法律推理能力,均不是短期内可以获得的。一个人只有经过了长期的专业学习和技能训练,同时具备了一定的社会阅历,才能适应对抗制审判的要求。
        在成为职业法官的漫长历程中,大学法律教育是一个基础性的环节。虽然在中世纪的欧洲,法律职业教育曾经以行会式的师徒传授方式进行,但随着近代法律体系的建立以及法律教育的逐步体制化,大学法学院的专门教育在多数国家里成了取得法律职业资格的先决条件。为什么自学者一般不被允许参加法律职业资格的考试呢?除了现代大学对各类专门教育的垄断这一一般性原因以外,法律职业自身的特殊要求也可以提供部分的解释。季卫东先生认为,职业法律家之所以在现代国家享有举足轻重的地位,“不仅在于他们掌握了法律专业的知识技术,尤其重要的是他们通过法学教育和实践体验所形成的独特的思考方式适应了时代的需要”。这种思考方式首先表现为一切依法办事的“卫道精神”;其次,具有“兼听则明”的长处;再次,是以三段论推理为基础的 。大学期间的系统学习和训练,对这种思考方式的形成无疑是必要的。正如台湾学者蒋耀祖先生所言,“大学教育除传授专门学科外,对于通才之训练及品德之薰陶,均有所兼顾”; 尤其是符合法律逻辑的思维习惯、法律至上的职业精神,离开了大学法学院期间的长期感悟和体认,是难以养成的。
        但在我国,却是另一种情形。虽然长期以来国家一直倡导法官的专业化,但大学法律教育与法官选任之间并无必然的联系 。法律专业方面的学历并不是进入法院的必备条件,法科毕业生进法院并不比机关干部、转业军人更容易,在晋升时,也没有明显的优势。相反,无论是媒体报道还是法院内部人员的谈话,均显示出对大学生的某种拒斥 。这种状况颇耐人回味。据我们的推测,说大学生不适应审判工作,可能有三个方面的原因。首先是当前法学教育自身的问题。毋庸置疑,现在的法学教育存在着严重的脱离实践的倾向;而高校毕业生进入法院前又没有必要的研修和培训,不适应工作几乎是必然的。其次是法院工作方式的大众化。大众化的司法方式需要社会阅历、处事经验胜过需要专门的法律知识和技巧,在这种氛围中大学生难免失宠。最后,法科毕业生与现行法官之间难以融合可能也是原因之一。按说,既然专业化是国家一贯倡导的法官队伍建设的方向,大学生进法院自应给予鼓励和支持。但在非专业化的法官已占据大多数位置的情况下,大学生作为一种“异质”,要想进入法院并在其中谋求发展就不是“水到渠成”了。说的直露一点,这其中未必没有既得利益的因素。前两个因素是根本性的,后一个因素在一定程度上是前两个因素的结果。由此出发,改造我国的法官队伍,也应从法律教育、法官选任和审判方式三个方面的改革入手。
(二) 大学法律教育的定位
        尽管各法治国家一般均把大学教育作为从事法律职业的必要条件,但对大学法律教育的定位却有所不同。这种不同进一步导致了各国法律职业教育的不同模式。
        在英美两国,法律教育的目的主要是培养律师,而不是法官。这是理所当然的,因为法官本来就是从有经验的律师中选任。但是,两国法学院教育的功能又不尽相同。在英国,虽然大多数律师都拥有大学学位,但法学院的学士学位并不是取得律师资格必不可少的条件;获有法律学位的好处是可以免除职业培训阶段的某些考试。已经在大学里学习了法律的人,如果想要成为事务律师,必须在律师协会办的“法律学院”(college of law)或伦敦及各地的专科学校学习9个月,通过规定的考试,并要在律师事务所当两年的学徒或“受雇秘书”(artided Clerk),从事约定的工作。即使这样,律师在单独或合伙开业前,还必须担任3年的助理事务律师。出庭律师的培训方式大体与此类似,比如要在“律师公会法学院”(inns of Court School of Caw)学习一年,通过考试,并在一个或几个出庭律师事务室中做一年的“实习助手” 。不同的是,出庭律师均要在四大律师学院 中的一个注册为学员,并参加规定次数的晚餐会 。由此可见,在英国,法律人员的职业教育并不主要由大学法学院承担,而是根据个人选择的职业类型,由相应的律师行业组织负责。美国的法学院教育是典型的职业教育。学员进入法学院之前,必须持有学士学位;法学院毕业的学生即可参加律师资格考试,考试通过者经过了品行委员会审查合格后便可从事律师职业在执业前多没有见习期的要求 。由于只有律师协会核准的法学院培养的毕业生才可能成为律师,所以在律师行业组织负责律师职业教育这一点上,美国与英国是相通的。但英国的法律职业教育分散在法学院教育、律师行业组织的训练和就业实习的一系列过程中,而美国的法律职业教育则集中在法学院的学习中。这意味着,美国的法学院必须在3-4年的时间里完成在英国要5-6年甚至更长时间的职业教育和培训。从其实践效果上看,美国的法学院做到了这一点。其原因可能有:其一,法学院学员均持有其他专业学士学位,一般已具备了必要的人文科学知识,在理解、接受能力上也高于普通大学生 ;其二,美国的法学院主要为学生提供分析和解决法律实务问题的各种技术性训练,为此,案例教学法被广泛采用,这使学生得以马上进入职业训练的实质性阶段,省去了花费在一般理论上的时间。美国的这种法律教育模式,除了加拿大的普通法领域与其相同外,另无二例 。
        德国、日本、法国等大陆法系国家的法学院教育与其他学科的大学教育并无实质性区别,基本被定位为普通学识教育,而不是技能教育。比如,在德国,大学法学教育的最低期限为3年半,但一般为5年。大学教育结束时,学生要接受一次考试,即第一次国家考试,如果通过了该考试,就被任命为“经第一次国家考试的合格文官”(Referendar),并开始接受2年的实习训练。在实习期间,学员要在民事法院、刑事法院或检察院办公室、某种行政部门、私人律师事务所以及在法律机构或政府机构中选择的另一机构共5个单位中实习。其中每个单位的实习期为3-9个月。实习结束后,实习生须接受第二次国家考试,通过者即具有被任命为法官、检察官、律师的资格 。日本的法律家考试、研修制度主要借鉴于德国,但又有其自身的特色。在日本,进入司法研修所的考试难度极大,平均需要参加六次司法考试才能够最终合格,最终合格率通常只有2-3%。学员入所以后,首先是4个月的初期训练;然后是16个月的实务研修,其中在地区法院8个月,在地区检察厅和地区律师协会分别4个月;实务研修之后,学员再回到研修所进行4个月的后期训练。最后,由最高法院安排严格的考试(包括笔试与面试两部分),合格者即可从事法律事务 。由于入所的考试极其严格,结业考试一般均能过关,但最后被任命为法官的人只有10%左右,另有更小比例的人被任命为检察官,其余的全部做律师 。在法国,法官、检察官与律师的培训是分开的。通过大学毕业考试的人,如果想成为未来的法官,要通过由政府主办的另一次较难的考试,成功者进入设在波尔多的国家司法学院,接受由政府提供费用的为期2年的培训。培训期间,他们要在不同的法院和检察官署接受细致的指导以深化专门的法律知识。经过再一次考试,这个培训期便告结束,那些成功者们(通常不超过27岁)便就任法官或检察官,他们可以选择的管辖区范围取决于其毕业考试中的成绩 。
        反观我国的情形,我们发现,我国大学法律教育的定位是模糊的。从其课程设置、教学方法等方面看,我国的大学法律教育显然不能称作职业教育。课程设置并没有体现对培养学生实务能力的偏重;而以课本讲授为主的教学方法,也不足以培养学生运用法律思考问题的能力。但如果把我国的大学法律教育看作类似大陆法系的普通教育,那我们则遗漏了这类国家通行的研修制度。4年大学毕业后,学生可以直接近入法院工作,或者通过律师资格考试后做律师。这样的法官和律师,不能马上适应工作是很正常的。
        如何改革现行大学法律教育,使之真正胜任培养现代职业法律家的职责,是当前司法改革中无法回避的一个问题。在对我国法学教育作过专门研究的学者中,存在两种倾向性的观点。苏力先生认为,“法学本科教育的方向应是为改革中的中国培养有现代意识的、具有一定学术背景的合格律师,同时注意为法律高级人才的培养打下良好的基础”,似乎隐含着在本科期间强化技能教育的倾向 。贺卫方先生代表了另一种倾向,他认为,“不应当把那些非常技术化的训练放到本科阶段进行,而是在明确划分法律教育与司法研修的基础上,将教育课程与训练项目加以通盘考虑和合理安排,从而形成我们稳定的课程体系和教学与训练方法,找到职业教育与通才教育之间的平衡点” 。这大致表明了应在我国选择大陆法系法律教育模式的观点。
        我们赞成贺卫方先生的观点,即把大学法律教育定位为培养通才的素质教育(或学识教育),而把职业教育的任务放在司法研修期进行。这样选择,有以下几点理由。首先,正如贺卫方先生和苏力先生都注意到的,在国外,取得法律职业执业资格至少需要6年的学习和训练。要求中国学生在4年里完成外国学生6年所完成的任务,是不切实际的。其次,由于这一原因,如果将我国的大学法律教育改造成职业教育的话,就免不了要大幅度调整现行的法学教育体制——比如延长学制为6年,或者仿效美国,把法学院教育定位为本科后教育。但这样一来,将意味着进入法学院即选择了法律职业,而国家需要的法律职业人员的数量有限,因此无论选择了哪一种方案,都将伴随着法科学生的大幅度减少和法律院校(系)的大幅度削减,其难度可想而知。其三,法律教育中的学识教育与技能教育是可以分离的。在两种教育分离的国家,大学法律教育的任务是培养学生对一般法律原则的清晰把握,训练学生运用法律思考问题的初步习惯以及树立学生献身法治的现代意识。以此为基础,在未来的职业教育中,法学院的毕业生就可以很快进入专业化培训阶段,并在较短时期内全面掌握法律职业所必须的能力和技巧。法国的情形为这种分离体制提供了一个范例。比较法学家茨威格特和克茨在评价法国的法律教育时写道:在法国的大学中,许多年轻人学习法律,却并不打算从事法律职业;法律并不是一种专业训练的对象,而是人们可以从中学习清晰地思维、透彻地表达以及练习修辞技巧的一个领域。这枚硬币的另一面则是法国法律教育内容常常只是净化了的原则,它无需为寻找社会现实问题的解决手段而困扰。但是,以这种一般化、非实践的、甚至是“书本的”方式学习法律却是深化那些将来准备成为法律家的年轻人知识的一种有效方式” 。
        最后,将大学法律教育从职业教育中分离出来,定位为学识教育,有一系列的好处。比如,可以保持制度变迁的稳定性,可以发挥大学法律教育的多元功能,等等。前者毋须多言,后者则有必要加以强调。建设法治国家,当然需要一批职业化的法官、律师,但国家公务人员法律素质的整体性提高同样重要。作为三权中最软弱的一种,司法权如果没有行政权的支持,将寸步难行;司法的重要性,也只有在法律成为一种价值被社会接受的情形下,才能充分的体现。将法律教育中的学识教育与职业教育分离,可以在实现法律职业精英化的同时,维持法律的大范围传授,而这对我国法制建设的推进无疑意义重大。这方面,日本的法治化经验尤其值得借鉴。根据1985年对日本统治集团的一项调查,高级官僚中毕业于法律学科的占压倒多数(达67.3%);而这正是日本在一个行政官僚掌握实权的政体下实现法治化目标的重要原因 。这种结果的出现,与法律职业的崇高地位和优厚待遇,法律院校的大量设立和司法考试的极度严格有很大的关系。职业法律家的“孤高”地位,使其具有极大的职业吸引力,纵然考试过关率极低,众多法律学员依然乐此不彼;而法律学员众多,国家对法律职业的数量限制却很严,其中的绝大部分人不得不转入其他部门、行业,从而使法律的影响力深入到社会的各个部门。这种状况的存在,又在国民中提升了法律至上的理念。从日本的经验中,我们可以看到法律教育模式选择所可能产生的巨大积极功效。在我国,国民的心理结构与日本人相仿,对考试的信仰也同样浓重,因此,借鉴一衣带水的日本的经验,可能更为可行也更容易奏效。
    (三) 我国大学法律教育的改革
        上面的讨论只表明了我们对于大学法律教育定位的见解,并不意味着现行教育体制不用作任何变动。现行大学法律教育自身的诸多问题,使它很大程度上连学识教育的任务也没有完成。对此,已有学者作过详尽的研究,这里只想强调或者说重申以下两点。
        首先,调整课程设置。作为大学普通教育的一种,法学教育应满足大多数学生的要求。大多数学生的要求是什么?无非是掌握基本的法律理论,熟悉重要的部门法知识和具备初步的法律思维能力。因此,在课程安排上,应突出这种要求。同时,大学教育又是培养学生广泛学术兴趣,为更高层次的研究生教育输送合格人才的基地,所以应有一些专业性和理论性较强的课程设置。按照这样的思路,在大学本科教育中进行必修课和选修课的划分,无疑具有合理性。已有学者就此提出了详细的课程设置方案 ,此处不赘。
        其次,改进教学方法。尽管我们认为应将大学法律教育定位为学识教育而不是职业教育,但现在法学教育中重书本、轻操作的教学方式还是应加以改进。归根结底,法学还是一种应用性的社会科学,其实践性比一般的文史学科更应强调。现在的大学法律教育,一方面是真正的、有创新的、与实际工作有沟通的理论太少;另一方面,又常在“理论联系实际”的口号下助长了非理论化的倾向 。这两种现象都不利于理论的发展,也不利于激发学生对理论的兴趣。理论的更新自然非一日之功;但在教学的层面,教学方法的改进应对改变上述状况有一定的推动作用。比如,案例教学的方法即应予提倡。案例教学不仅可以培养学生运用法律分析问题、思考问题的能力,而且使法学理论与现实社会直接发生关系,从而有助于理论自身的发展。此外,讨论式教学、模拟法庭的教学,都应加以尝试,并在逐步的摸索中走向规范化。
    (四)我国司法研修制度的构建
        鉴于我国法律教育与法律职业的严重脱节的现象,以及法官就业前培训严重不足的状况,建立系统、完整的司法研修制度可能是我国法官培训和选任制度中的关键环节。仿效大陆法系的经验,同时结合我国的国情,以下对我国的司法研修制度提出初步的构想。
        1.制度构建的总体思路:我们主张在我国建立德国、日本式的一元化法律家培训制度。许多学者都曾指出法律家的“解释共同体”对一个国家司法系统自治的重要意义。而一元化的培训模式对这种“解释共同体”的形成极为有利。贺卫方在谈到日本的司法研修制度时说:“这种一体化的研修模式的优点,一是能够集中培训法律家所需的师资、图书资料和财力。更重要的一个优点是这些未来法官、检察官和律师在这两年的时间里,研修在一起,生活在一起,相互之间不断的切磋交流,有利于形成共同语言和法律职业一体化的意识。正是这种共同的语言和意识才可能造就一个所谓“解释共同体”(interpretive Community)。” 
        这种解释共同体一旦形成,就会在一个国家的法治化进程中产生深远的影响。也是从日本的经验出发,季卫东先生对此作了概括:“按照统一的理念和思维方式建立的法解释共同体,主要有两种功效:第一,通过集体的力量抵制外界的非正当干扰,通过职业化机制使新的法律体系得以维持、改善并在异质的文化风土中扎根,从而实现法律系统的独立性和自治;第二,在法律界内部形成一种互相约束的局面,以规章制度中固有的认识论模式去抑制个别人的恣意。”  与我国的现实作一对比,可以对法律解释共同体的价值有更直观的认识。在我国,一方面,法律职业者并未形成自己独特的交流方式和术语体系,法律系统的内在凝聚力极为缺乏,司法排除行政干扰的能力很弱;另一方面,由于司法系统内部没有一套行之有效的自律机制,面对日益严重的司法权滥用问题,人们又不得不寻求各种各样的外部监督,从而进一步阻碍着司法自治的进程。走出这一“怪圈”的根本途径,一方面是提高进入司法机关的门槛,改善司法人员的待遇,以提高其社会地位;另一方面,则应在各种法律职业中增进交流,强化法律职业内部的共同体意识,以法律系统的自治来对抗外界的干预。对于后一个方面,组织一些研讨会,使法官、检察官和律师排除隔阂、增进了解的努力固然有一定好处 ,但如果将三种职业的培训放到同一个机构进行,无疑会更有利于这一问题的解决。
         2.司法研修机构的设置。在我国,2002年以前一般法科毕业生可以通过考试取得的法律职业资格主要是律师资格。但仅此一项,每年就有10万人以上报考,并有10%左右的人通过考试。 2002年以来我国将法官、检察官和律师的资格考试整合为统一司法考试,第一届司法考试报考人数就达36万之多,实际参考人数31万,通过率为7%。 这较以往的律师资格考试,报考人数大幅度上升,通过率有所降低。把这么多的人全部集中到一个研修机构是不现实的。而且考虑到我国幅员比德国、日本都大得多,这样的统一培训也有许多不便。可考虑除北京设一个司法研修机构外,另在上海和武汉各设一个,负责附近省份的司法研修。这几个司法研修机构均可利用有关政法院校的法学师资力量,同时合并有关法官、检察官培训机构,以便在尽量节约财政支出的同时收到较好的培训效果。
        3.培训计划的安排。进入司法研修机构,首先应通过全国统一的司法考试。考试主要考察学生对有关法律知识的掌握和分析解决实际问题的初步能力。进入司法研修所后的培训,大致可以仿照日本的做法,分为前期培训、实务训练和后期培训。前期培训主要以课堂教学为主,但在教学内容和教学方法上均应比大学本科教育更贴进司法实务,更注重研修生运用法律解决实际问题的能力的培养;同时针对将要开始的实习,对各类司法工作的一般程序作一些介绍。实习可考虑在法院、检察院和律师事务所三类机构中进行。各实习单位按照司法研修所的要求安排研修生实习。实习应是实质性的,真正使研修生接触到实际问题,熟悉司法工作的程序和技巧。为此,可建立规范的实习档案制度,并由实习单位对研修生的表现作出鉴定。实习结束后,研修生回到司法研修所,接受最后几个月的后期培训。后期培训应以巩固学员的知识和技能,解决实习中遇到的问题为主要目的;教学方法应更灵活,讨论式教学、模拟法庭式的教学应占较大比重。最后,在研修期结束时再进行一次考试,按这次考试成绩和研修生实习过程中的表现决定录用法官、检察官的人选。由于这次考试直接关系着哪些人能够成为法官和检察官,因此,考试的命题值得仔细研究。考试可分为笔试和口试两个阶段,以全面、真实地检验学生运用法律分析、解决实际问题的能力为主要目的。既然这次考试是为了选拔法官和检察官——未进入预定名次的将获得律师资格,自谋职业,因此,考试的命题也应主要以对法官的要求为标准。
五、法官的选任和晋升
    (一)法官选任制度的四种模式
        国际上,法官的选任一般有任命制、选举制、选举与任命混合制以及职业募选制四种模式。前三种法官任用模式,都可在美国找到范例。美国联邦法官的选任是典型的任命制。所有联邦法官都由总统提名,经参议院以简单多数通过。理论上,总统的提名没有任何限制。但事实上,如果没有被提名者所在州的参议员的认可 ,没有美国律师协会的支持 ,总统提名是很难通过的;此外,在职和退休法官——尤其是前任首席大法官对总统的提名的影响也不容忽视。 在州法官的选任中,选举制度被广泛采用。选举包括党派选举和非党派选举两种形式,前者在选票上标明候选人党派,后者则不标明。选举制度被认为是摆脱任命制度政治性过强弊端的法官选任方式,但就其实践效果而言,它并没有完成这样的使命。党派选举中党派归属成为决定性因素自不待言,即使在非党派选举中,政党社团和各种利益集团也起着重要作用。尤其应注意的是,由于法官任期较长,州长常有机会作出临时任命,虽然这种任命到选举时要由选民投票确认,但落选的情形极为罕见,“结果,在实行选举制的州,大部分法官开始是通过行政任命而不是通过选举而取得法官资格的” 。为了回应对任命式和选举式的批评,同时又保持这两种方式的优点,美国有1/3的州采取了各种形式的妥协方案,加州和密苏里州是其中的先行者 。根据“加州方案”,由州长向司法任命委员会提名法官候选人,该委员会包括州最高法院首席大法官、有关地区上诉法院法官和司法部长。如果该提名委员会接受州长的提名(这种提名只有一次被否决,1940年),他就被宣布任命,一直到下届大选,到时他必须面对选民;如果被选上,他就有了法定的任期。“密苏里方案”是由非党派提名委员会为一名空缺的法官职位选出3位候选人,由州长从中任命1名。此后,与加州的做法类似,在职法官将在没有竞争对手的情况下,接受选民的投票选举。提名委员会由首席大法官、律师和普通市民组成 。
        美国法官选任的几种模式之间的并存和消长反映了民主论和精英论两种政治思想的斗争,其中的焦点问题是:法官的“超脱性”是否也包括表现为多数选民意愿的一般民意?虽然法官的理性判断与大多数选民意见发生冲突的情形并不常见,但它确实发生过,而且这种可能性是经常存在的,因此值得在法官选任制度中加以考虑。任命式及作为其变种的各种混合式选任方式的盛行,表明法官的任命与一般的民主选举之间存在着很大的距离。从某种意义上,这种距离是一种结果,因为公众对法官的候选人并不了解,法官也不宜做竞选的“推销”,所以法官的选举必定不能收到其它官员选举那样的效果。但这种结果在理论上能否得到解释?经济学家盛洪为我们提供了这样一种解释。盛洪先生认为,法官裁决遵循的是一种“法官规则”,它的存在不能用一般公共决策的“一致同意规则”来解释,而只能用交易费用来解释。这种法官规则的特征是:(1)替他人决策。因而要替他人着想。但不可能象经济当事人那样真切了解他们本人的价值判断。在两者之间裁决,本质上具有社会性质。(2)强调知识的重要性。因而强调知识的跨越时代的转移和累积。运用知识来改进对他人事务裁决的效率。(3)历史感。依赖于试错过程,从而有时间概念和交易费用概念。 
        这些特征使得法官裁决不同于贯彻一致同意规则的立法程序,而正是这些不同,使其对后者具有制约和补救的价值。
        由于替他人着想,法官规则才可能制约在一致同意规则下,追求自己利益最大化的个人在公共选择时对他人的侵害;由于重视知识跨越时代的累积,才会了解由公共选择创立的制度的利弊得失,才会有纠正制度错误的依据,因为所谓制度的错误需要几十年、几百年甚至上千年的时间才能观察到;由于法官习惯于在两者之间裁决,他可以在两个组织、两种原则和两个法之间进行裁决,所以他可以充任公共选择中未到场的人(外国人、下一代人或大自然)的利益的捍卫者,也自然可以充任宪法的捍卫者;由于他属于一个收入丰富的产业,并且他在较大利益集团(如本国人,这一代人或全人类)中的利益甚微,他可以在裁决中采取非常超脱的态度;并且这一传统可以补救公共选择中的多数主义或搭便车的错误;最后,由于将法律和制度本身看作是一个试错过程,试错就是依据对“先例”的总结纠正错误,这种总结累积起来就成为理论,因而依靠理论研究对法律和制度进行改进就成为可能 。
        盛洪先生的分析揭示了法官裁决行为区别于立法行为的本质特征,道明了司法活动在现代政治生活中的价值所在。从根本上说,法官规则就是一种精英规则,即赋予职业法律家不受一般民意控制的自主判决的权力,并相信这种判断对社会的良性运行具有不可替代的独立价值。这种信赖,是司法权取得与立法权、行政权分庭抗礼地位的基本依据。
        既然法官裁决是一种依赖法律精英的活动,那么,选任程序只要能将最优秀的法律家挑选到法官席位上,就算是达到了目的,而具体的选任方式可能是次要的。美国的法官主要从优秀律师中选任,因此它比较容易做到这一点。虽然带较强主观色彩的任命式占了主导地位,但事实上的制约因素却相当复杂,以至于总统很难按自己的意愿来“组装”司法机构。而选举式的法官任用方式,则由于存在着法官屈从于民意的可能而遭到某些学者的批评。这些批评的潜在前提,就是关于法官任用的精英论。不过事实上,公众对法官的选任并不关心,所以选举法官的制度也并没有实现其预期效果。正如许多学者指出的,任命产生的法官和选举产生的法官并没有什么不同。 混合式选任模式的出现,也并没有改变任命为主的法官选任方式,它只是使提名更加客观,以便法官的素质更有保证,因此,这种方式是一种更完善的精英型法官选任模式。
        英国职业法官的选任也是任命式。高级法官(包括不领薪的业余法官)一律不经过选举,均以任命的方式产生。大法官、常设上议员、上诉法院法官由首相提名、英王任命,其他法官由大法官提名或同意后,由英王任命。 由于上诉法官和上议员通常从下级法院中挑选,因此巡回法院法官、高等法院法官和记录法官的任命常常是步入司法界的一般途径。大法官在这里起着决定性的作用。在实践中,甚至上诉法院法官和上议院常设法律议员的产生也由大法官决定 。英国法官的选任,看起来更为主观,也更缺乏规范,但英国职业法官的高素质却是世界公认的。其中的原因主要是,法官一般从经验丰富的出庭律师——尤其是皇家大律师——中选任,而这个圈子相对狭小,人员素质也有充分的保证。因此,大多数情况下,大法官挑选的法官都能够胜任司法工作的要求。
        与英、美两国不同,大陆法系国家实行的是职业募选的法官选任方式。法科学生只有通过了严格的文官考试,经过了专门的司法研修,才有资格被任命为法官。在德国,通过第二次司法考试的人如果希望从事法官职业,应向州司法部提出申请,由州司法部长决定是否任命。新任法官有几个月的试用期;然后是为期三年的见习法官。如果被任命者合格完成任务,他就被任命为终身法官 。在日本,司法见习生一般只能被任命为助理法官。任命时,首先由最高法院从司法见习期满的人中加以挑选,制成名簿,然后提交内阁任命。日本宪法强调最高法院的推荐,以防止内阁任意按党派任命人事有碍司法独立;同时又保留了内阁的否决权,以避免由法院任命所产生的专权独断。但实践中,内阁很少否决最高法院的提名 。
        大陆法系国家的法官选任有三个特征。其一,法官选任方式为任命式。不同的只是任命主体程序的差异。其二,以竞争激烈的文官考试和专门的司法研修来保证法官的较高素质。这一点与英美国家从律师中任命法官的做法截然不同。无论是由州司法部长任命,还是最高法院提名内阁任命,研修期的表现,尤其是研修期结业考试的成绩,都是重要的考虑因素。最后,新任法官通常在最低层的法院任职。比如德国在初级法院,日本则被任命为助理法官。这是因为,在这些国家,人们相信对高级法院法官应有更高的要求,为达到这种要求,一个人就必须从低级法院做起,逐级往上晋升。
(二)我国法官选任制度的改革思路
        我国法官的选任,有选举和任命两种方式。除中院以外,各级法院院长由同级人大选举产生;中院院长和其他法官由相应的人大常委会任命。这种选举显然与美国的法官选举不同,它是指代议机关根据有关部门的提名进行的表决,而不是一般的普选。由于选举通常是等额的,因此人大及其常委会的选举和任命权事实上主要体现为否决权,而没有提名权。实践中,行使提名权的是法院党组和各级党委的组织部门,具体的工作程序与一般政府官员没什么区别,即由上述机构经过考察,并与地方党政部门协调后,向人大提出候选人名单。从理论上讲,这种法官选任方式是不科学的,它不利于公开、公平的选拔人才,并为长官意志进入法官选任过程提供了便利。这种选任方式与我国法学教育与法官选任脱节,缺乏专门的法官选拔机制有直接的联系。值得注意的是,近年来我国法官选任方式呈现出某种规范化的倾向。
        基于我们前文关于法律教育改革的建议,我们认为,我国的法官选任也宜借鉴大陆法系,实行以职业募选为主的选任方式。即从毕业的司法研修生中选任法官。比如,每年由最高法院公布法官的缺额,司法研修生可从中选择合适的职位提出申请。对这类申请,应由一个专门成立的法官选任委员会进行审查,决定是否接受。法官选任委员会可由一定比例的法官、检察官和律师组成。在对申请者的有关书面材料进行初步审查后,法官选任委员会可对申请人进行面试。审查和面试均通过的人作为法官候选人,被提交人大或其常委会讨论通过。原则上,初任法官应从事两年的法官助理工作,以熟悉审判业务,之后将安排到基层或中级法院任职。
        高级法院和最高法院法官不从司法研修生中直接任命。这两级法官的来源可有以下几种:(1)从有一定工作年限的低级法院中选拔;(2)从有一定时期(比如10年)工作经历的律师、检察官中挑选;(3)从大学法学教授中任命。具体的程序是:最高法院公布高级法院和最高法院的法官缺额,上述三类人中,符合条件的均可提出申请。对申请的审查及候选人名单的提出,由法官选任委员会负责。之所以从律师和检察官中任命法官,是因为这些律师也经历了司法考试和研修,并有10年的业务经历,其素质一般可以相信。而从大学教授中任命一些人作为高级别法院的法官,这在国外是常有的现象 。其合理性在于:高级别法院通常作为上诉法院受理案件,其审理范围侧重于法律问题,尤其是常常涉及一些疑难的、原则性的法律问题,在这方面,法学家的优势比较明显。由于较高级别法院的这种工作特征,其法官来源广泛一些是可行的,也是有益的——不同的经历和背景将使法院的意见保持一定的开放性,从而使法院充满活力。
        我国的法官选任还面临着一个很现实的问题,即现任法官的去留问题。虽然人们对我国法官队伍的现状有诸多不满,但法官制度的改革,法官队伍的重建必定还要以他们为基础。因此,如何对现任法官进行考核、评定和重新任命,以选拔优秀者,分流不称职人员,是当前司法制度改革中尤为紧迫的任务。完全按新任法官的标准来要求现任法官,似乎不切实际,因此有必要根据现任法官的特点,另外设计一套选拔的标准和程序,以便在平稳过渡中实现我国法官队伍的整体转型。按照我们的设想,现任法官的筛选工作可分两步走。第一步,设立全国性的法官考评委员会,对最高法院和高级法院的法官进行考核、评定,根据考核结果重新任命。法官考评委员会由最高法院和各高级法院资深法官、律师协会代表和法学专家组成,其中法官可占较大比重。首先由最高法院公布一个法官职位的定额,比如最高法院50名,各大区高院根据人口和受案数量在30-60名的范围内确定。 其次,制定一些标准作为申请这些法官职位的资格条件,比如有法学本科以上学历,有10年或5年以上审判工作、律师工作或法学教学工作经历等。凡符合条件的法官、律师和法学教授均可申请公布的法官职位。再次,对所有申请,法官委员会都应根据申请者工作表现、科研能力、为人品行等方面进行综合审查和评定。具体的方式包括审阅档案、履历、单位证明,抽查判决书以及面谈等。这种审查可由法官考评委员会内的专门工作小组负责,然后报上初步的入选名单,经法官考评委员会全体会议讨论,形成最终的法官候选人名单,报人大审议通过。按照这样的方案,实际是在全国范围内挑选“精英”法官,因此最高法院和各高级法院法官的素质是完全可以有保障的。第二步,在各大区设立大区法官考评委员会,负责本区中级法院和基层法院法官的考核和选拔工作。法官考评委员会的组成、工作程序与上述全国性的法官委员会大体相同。中院和基层法院的法官,主要来源应是最高法院、高级法院落选的法官,原中院、基层法院法官以及部分优秀律师。应注意的是,中级和基层法院法官的选拔应有一个过程,而不宜一步到位。条件较好的可以先行 ,条件不具备的则可以逐步开展,比如先选拔一部分职业法官,其余的分批选拔。这样也给新任法官留下了部分编制。
        除职业法官的选拔外,还应同时进行各种法院辅助人员的选拔、任命。比如执行官、助理法官、书记官、法警这几类人员,对职业法官的审判工作都起着重要的辅助作用,没有他们,想维持精英型的法官队伍,同时又完成大量的审判工作任务是难以想象的。为保证这几类工作人员的素质,应按其各自的职业特点,分别制定有关标准和程序,来加以选拔。原来法院工作人员中,不具备新任法官条件,或不愿从事法官工作的,可参加这些职务的竞争。此外,按我们的构想,在高级法院以下,将有大量调解法官的设置,在基层法院还会有大量的简易法官,这些法官的选拔、任用也应由各大区法官考评委员会负责。这几类职务,是竞争职业法官落选者的又一个去处。执行官、法官助理、书记官、法警、调解法官这几类工作的要求低于职业法官,自然不应享受与职业法官相同的待遇,一般可按其工作性质和要求,参照公务员的待遇制定工资标准。简易法官承担着大量的简易案件的审判任务,其业务要求应低于普通法官,但高于调解法官,相应地,其工资待遇也应在普通法官和一般公务员之间确定。
        表面上看,这项工作牵涉面很大,但只要下定决心、统筹规划、周密安排,并非不能完成。在我们看来,只有经过这样的“大手术”,现任法院工作人员的结构才会有根本性的改变,法官的整体素质才可望有实质性的提高。也只有经过这样一次重新挑选,今后的法官制度建设和法官队伍改造才能在比较有利的氛围下进行。
(三)法官的晋升
        法官的晋升指法官的提拔和晋级。在大陆法系国家,高级法院的法官主要从低级法院中选拔产生。司法见习生如有幸被任命为法官,“一般说来,他将会被分配在国家边远地区的基层法院开始他的职业生涯,今后的升迁沉浮都取决于个人的资历和在工作中所取得的成绩。这两种因素也许使他可能在职业等级中逐步高升,达到令人垂慕和德高望重的地位,直至最后退休。……虽然从理论上说,最高法院可以直接任命杰出的律师或大学教授来担任法官,但实际上这种情况确属罕见”。 日本的法官晋升制度在大陆法系中极具代表性。依照日本法院法,最高法院的法官要从见识高又有法律素养,年龄在40岁以上的人员中任命,15位法官中至少要有10人曾任高等法院法官10年以上,或者曾任以下职务之一种或几种年数共达20年以上:①高等法院院长;②法官;③简易法院法官;④检察官;⑤律师;⑥另有法律规定的大学法律教授或副教授 。由此规定可看出最高法院的法官任命尤其重视法官的资历。这种倾向在高级法院法官的任命中亦有体现。事实上,这也是大陆法系国家法官选任制度的共同特征。比如,根据对德国联邦法院110位任职法官的调查,人们发现,85%的人在被任命为联邦法院的法官之前,曾经就任高等地区(上诉)法院的法官;100%的人曾经任职于作为高级初审法院的地区法院;36%的人除了曾经任职于上述法院之外,还曾经任职于两级初审法院 。
        在英美国家,法官的晋升与法官选任是混同不分的。各级法官都是主要从知名律师中任命,其素质的差异并不明显;法官待遇也没有太大的差别,因此很少有低级法官将提升作为其奋斗目标。但英、美两国的情形又有一些细微的差异。在英国,上诉法院法官是从高级法院的优秀法官中选拔的,如果他们表现出色,还可能被任命为上议院议员 。但这部分法官数量极少——不过20个左右,因此这种提升的机会是可遇而不可求的。美国的法官晋升完全与法官选任混同。一般说来,任命州法官时唯一的法定要求——同时也是担任联邦法官的不成文要求,是被提名者的法学学位,从基层法院到最高法院都是如此。除此之外的其他因素是否被考虑,主要是提名者的事情。比如,艾森豪威尔总统和里根总统曾要求最高法院法官的候选人具有司法经验——也就是说应从下级法院中提拔。但从历史上看,任命之前没有任何司法经验的大法官占了很大的比重。“1789年至1996年,在法院任职的106位男法官和2位女法官中,只有25位在被提名前曾经在下级法院任职10年或10年以上。……43位大法官根本没有司法经验,但是其中一些是美国司法编年史中最令人肃然起敬的杰出人物。” 
        如果将两大法系的法官晋升模式作一比较,大陆法系的做法似乎缺陷更明显一些。由于各级法官的待遇差别很大,升迁成为大多数人的奋斗目标。而升迁的决定权通常操纵在负责法官任命的政府官员或最高法院手中,所以,虽然有终身任职的保障,政治上的压力和偏袒还是可以通过升迁这一渠道实现对司法的影响。埃尔曼指出了这种后果,他说,“如果法官希冀飞黄腾达,小心翼翼、自我抑制和职业上的溜须拍马在他们中的大多数人看来还是颇有效用的态度。这促成了大多数法官的持续社会化,把他们变成这样一种人,即效力于制度的维护,而不是法律和司法程序所应追求的目的”。埃尔曼认为,正是这个缘故,使得大陆法系的法官职务常常不能吸引最优秀的法律人才 。在吸引最优秀的法律人才并维护其独立精神方面,英美的法官选任、晋升制度无疑更为有效。但是,美国的许多高级别法官完全没有司法经验,却也是其经常遭人诟病之处。不过从这些法官的表现来看,没有司法经验并不影响其成为一个胜任的,甚至是伟大的法官。一位学者为美国联邦最高法院的法官任命方式辩护道:“我们可以绝对地说,从前的司法工作经验与是否适合作最高法院大法官之间的关系为零。有此经历的最伟大的大法官,例如霍姆斯和卡多佐等的重要性并非来自其司法阅历,而是由于他们本人就是霍姆斯和卡多佐这一事实。他们是思想家,更重要的是,他们是法哲学家。” 
        从理论上说,两种模式都不是完美的,都是一定历史、文化和制度共同作用的结果。对我们当下的改革而言,也就没有必要在其中作非此即彼的选择。结合两者的优点,可对我国的与法官晋升有关的制度作如下设计。首先,各级法院的待遇可有一定差距,但不宜太大。待遇的差别是法官追求晋升的主要动力。如果晋升的欲望太强烈,显然对法官的独立以及下级法院工作的开展都不利。其次,高级法院和最高法院法官可以从低级法院法官中晋升,但对资历的限制不宜太严格。虽然待遇差别很小,但被任命为上级法院的法官毕竟是一种荣誉的象征,也是对下级法官工作成绩的奖赏,因此,从下级法官中提拔高级法官,还是有一定激励作用的。但如果象日本那样,对晋升高级法院法官的年资作过分严格的限制,又很容易形成论资排辈的局面,实际上不利于优秀人才的选拔。比如可规定,晋升高级法院法官须有5年以上司法经验;晋升最高法院法官须有10年以上司法经验。第三,高级法院和最高法院法官可从法学教授及律师中选任。
        既然有晋升的可能,那么就不可避免地涉及到晋升资格的确定——即法官的考核问题。为在选拔较高级别法院法官时,对候选人的情况有比较全面的了解,建立一种经常性的法官鉴定制度是有必要的。德国把鉴定的职权赋于法院院长的做法,在我国的特定国情下,不宜借鉴。众所周知,直到今天,在我国的司法系统中仍存在着严重的官本位倾向,在这种背景下,如果院长的权力太大,很难保证不发生侵犯法官独立审判的情形。我们建议,可将法官的鉴定交由法官委员会进行。法官委员会由5-10名委员组成,委员从全体法官中民主选举产生,每届任期5年;院长是委员之一,但其权利与其他委员一样。 每年年终,法官委员会根据法官办案数量,判决书撰写质量,以及其他工作情况,经民主讨论,对法官本年度工作表现作出鉴定。遇到某法官申请高级法院职位时,法官选任委员会就可以根据鉴定材料,对其进行审查。除此之外,法官选任委员会还可通过抽查判决书,与申请者面谈等方式进一步考察申请者的情况。
六、法官的任职保障
        “如果司法过程不能以某种方式避开社会中行政机构或其他当权者的摆布,一切现代法律制度都不能实现它的法定职能,也就无法促成所期望的必要的安全与稳定。这种要求通常被概括为司法独立原则;除非是赤裸裸的极权主义,所有政权都不能完全放弃这个原则而不冒巨大的风险” 。作为现代法治的一般原则,司法独立的实现取决于法官的行为能否独立,因为司法独立最终落脚于法官个人独立。从哲学和社会学的意义看,与社会生活中的任何主体一样,法官一方面作为社会统治秩序的维护者,另一方面同时也是社会生活中的自然人。前者决定了法官的社会组织本质,后者则决定了法官的个性自然本质,法官的社会组织本质与个性自然本质构成了法官这一特定社会角色的双重人格载体。 作为特定社会统治秩序的维护者,法官理应不畏强暴、排除干预、秉公执法,独立行使职权,实现社会对其秩序维护者的期望。然而,法官同时又是而且主要是社会生活中普通的一员。“法官仅仅是人——我们在人的统治下生活,而不是在法律的统治下生活——以至不应把法官看作是法学家公认的,明确意义上的法官。” 行为主义者的看法虽过于尖刻,但却突出了法官的自然属性。作为普通社会成员的法官,其行为必然受到来自社会诸多方面,有时甚至是非法因素的影响,如果社会不为法官执法提供必要的保障措施,使其足以抵御外界因素的不当侵扰,法官行为的独立性将难以保障,司法独立原则也无法实现。因此,从某种意义上讲,司法独立要从理论形态转化为现实形态,法官任职保障制度的建立是最为重要的条件。一般来说,法官的任职保障包括职位保障和物质保障两个方面。
(一)法官职位保障
        法官的职位保障,指法官一经任命,非因法定事由,并经法定程序,不得将其停职,免职或转调。在西方国家,法官的任职保障主要包括两个方面的内容。
        1.任职终身制。指法官一经任命,除因弹劾事由和健康原因外,将任职终身。比如,美国联邦法官只要品行端正,便可终身任职;许多州法官也是终身任职;另一些州的法官虽有固定任期,但法官可以连续选任,所以基本上也是终身制。美国法官的任职终身制是彻底的——甚至没有退休年龄的规定,法官只要健康状况允许、又没有不当行为,国家就不能强令其退休。法官待遇优厚、地位高,因此很少有人在健康时主动提出退休,最高法院的大法官尤其如此。其结果,据统计,死在任上的大法官占大法官人数的一半以上 。制宪会议期间,联邦党人高度评价宪法中关于法官任职条件的规定,汉密尔顿认为,“以行为正当作为法官任职条件无疑是现代政府的最宝贵革新”。为什么一般政府官员都有固定的任期,而偏偏给予法官终身任职的特殊待遇呢?汉密尔顿进一步分析道:“大凡认真考虑权力分配方案者必可察觉在分权的政府中,司法部门的任务性质决定该部门对宪法授予的政治权力危害最寡,固其具备的干扰与为害能力最小。行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权,而且执掌社会的武力。立法机关不仅掌握财权,且制定公民权利义务的准则。与此相比,司法部门既无军权、又无财权,不能支配社会的力量与财富,不能采取任何主动的行动。故可正确断言:司法部门既无强制、又无意志,而只有判断;而且为实施其判断亦需借助行政部门的力量 。”因此,司法机关是三权中最弱的一个,“司法部门绝对无从成功的反对其他两个部门,故应要求使它能以自保,免受其他两方面的侵犯。” 汉密尔顿的以上论述道出了司法权先天的依附性特征,告诉了我们从制度上保障司法独立的重要性。这也是为什么美国宪法第三条在将司法权授予法院之后,立即就法官的任期、工资等看起来相当琐碎的问题作出规定的原因。制宪者们很清楚,这些切实的、可操作的保障机制,比一句空洞的宣言重要得多。其他国家,比如英国、德国、法国等的法官基本也是终身任职。但这些国家一般都有法官退休年龄的规定,只是该年龄比一般公务员的退休年龄要大。日本的法官不实行任期终身制。按其宪法规定,所有下级法官的任期均为10年,可以连选连任。事实上,大多数法官也是终身任职的。但在日本,法官连任的提名权操纵在最高法院,尤其在最高法院事务总局手中,最高法院在行使该项权力时,存在一定程度的专断倾向 。
         我国《法官法》并未对法官任期作明确规定。但按照该法第五章的规定,人大对法官有任免权,不仅可以任命,也可以免职,免职的原因并未言明,似乎不限于应开除公职的事由。另外第40条规定,法官有下列情形的,可以予以辞退:在年度考核中连续两年被确定为不称职的;不胜任现职工作,又不接受另行安排的;因审判机构调整或者增减编制员额而要调整工作,本人拒绝合理安排的;旷工或无正当理由逾假不归连续超过十五天,或者一年内累计超过三十天的;不屡行法官义务,经教育仍不纠正的。从这些事由中,可看出法官的免职与一般公务员无本质区别。而且,上述规定丝毫没有涉及免职的程序,体现出“重实体、轻程序”的立法特征,人们不知道将由哪些主体,根据何种手续认定法官确有上述应予辞退的事由。之所以对法官的免职作比较宽松的规定,是因为就现阶段而言,我国法官的素质并不比一般政府官员强多少,对一些严重不称职的法官,有必要当机立断的予以辞退。但这种立法思路显然忽视了司法工作的特征,忽视了法官独立审判的要求。由于缺乏严格的程序,在法官的辞退中说话最有份量的可能还是院长和法院其他领导。这就把法官置于院长的实际控制下,强化了法院的行政化、官僚化特征。我们认为,保证法官素质的根本途径是严把法官资格的入口关,通过严格的考试和系统的司法研修,使每一个坐到审判席上的人都是胜任的。对一个建立了相对完善的法官培养、选任制度的国家来说,只有“好法官”、“坏法官”之分,而不应有“合格”和“不合格”之分——不合格的早就被一次次的筛选排除在了法官队伍之外。有了这样的法官选任制度作为前提,法官的终身制可能是所有法官任职制度中最合理的一种。如果有任期,那么任命者就可以在任期届满时通过不再任命的方式实现其罢免某位不合心意的法官的目的。所以,有任期的法官任职保障制度是有缺陷的。长远地看,任职终身制应是我国法官任职保障制度建设的一个目标。
        2.弹劾原因和弹劾程序的法定化。在西方国家,与任职终身制相伴而行的是法官弹劾原因和程序的法定化,即国家法律对弹劾的原因和程序做出专门的规定,非经法定程序认定有法定的弹劾原因,法官不能被免职。在这方面,美国联邦法官的弹劾程序堪称典范。在美国,联邦法官只有犯判国罪、贿赂罪以及其他可弹劾的重罪或轻罪,方可罢职。在法官可弹劾之罪的解释上历来存在争议,有人主张“未忠于职守”也可作为对法官提起弹劾的理由。“未忠于职守”包括职务上的肆意枉为,故意并且坚持不尽职责,习惯性的品习不端,以及其他破坏司法行政,使司法机关声名狼藉的行为。 近年来,这种温和解释很盛行,但弹劾法官的原因仍然是极其有限,并且是法定化的几类情况。此外,根据联邦宪法第2条和第3条的规定,弹劾法官的程序和弹劾总统的程序一样是司法程序,有关的法官有权为自己辩护。但审判程序不是由最高法院法官主持,而是由下议院简单多数通过后提出弹劾案,由上议院审理。上议院有出席人数三分之二通过就可判决。由于弹劾原因的严格限制和弹颏程序的异常繁琐,该程序很少被提起。1789-1996年,“在众议院正式提出的16起弹劾诉讼中,有13起是针对联邦法官,另有4名法官在被正式起诉前辞职。在11起涉及联邦法官的弹劾中,4起以宣告无罪告终,7名法官被撤职”。在日本,罢免法官的途径一般有两种:最高法院法官在其任命后的第一次众议院议员大选,以及其后每隔10年的第一次众议院议员大选时,要交付给国民投票审查;对各级法院法官,都可因法定原因经弹劾程序而被罢免。 但两种制度的利用率都极低。对于前者,自从1948年《国民审查法》通过至1990年,尚无一名大法官被否决 ;至于弹劾程序,“自1948年以来,向日本国会起诉委员会提出罢免法官的请求早已超过5000件,但决定起诉的只有12件。另外,决定暂缓起诉的12件。通过弹劾程序法院共罢免了4名法官,其中3名是简易法院的法官”。 
        从理论上支持法官弹劾原因和弹劾程序法定化的理由与支持法官终身任职的理由是相通的。正如汉密尔顿所言,“就人类天性之一般情况而言,对某人的生活有控制权,等于对其意志有控制权。” 如果立法、行政机关或其他有权势的团体和个人总是能很容易地找到办法使法官遭受被免职的命运,那么法官的独立审判将成为一句空话。对弹劾事由和弹劾程序的专门规定,一定程度上避免了这类情形的发生,从而与法官任职终身制一起,构成了法官职务保障的两个支柱。
         我国的法官不是终身任职,法官的任免程序与行政官员大体相同,因此也就不可能有所谓法定化的法官弹劾原因和弹劾程序。这反映了对法官任职保障的重视不够;现实中,地方党政领导对法官任免、晋升的实质性权力,是强化司法依附于行政的重要原因之一。我们主张推行法官任职终身制,与此相配套的专门的法官惩戒制度也就是我们所要关心的话题。对此,本文最后一部分将有专门论及,此处不赘。
    (二)法官的物质保障
        法官的物质保障包括在职待遇和退休的保障两部分,其目的是维持法官较高的生活水准,以便维护法官应有的尊荣,使其心无旁鹜地执行职责。西方国家法官的待遇一般都比较优厚。究其原因,可能有三个方面:其一,在西方国家,法官一般处于较高的社会阶层,应有与其地位相称的物质待遇;其二,法官的工作是要经过长期的锻炼才能从事的复杂劳动,理应得到较高的物质保障;其三,司法的职责事关重大,出于“高薪养廉”的考虑,国家愿意给法官较为优厚的物质待遇。但另一方面,法官待遇的优厚又是有限度的,过分奢侈的生活方式同样与法官的公正形象有所不符。因此,法官的物质待遇与其职业特征之间似乎应有一个平衡点:其上限应当与法官的清廉形象以及作为官员可能在其他社会职业中得到的报酬相适应;其下限则应保证法官较为优裕、足以养廉、与其职业阶层和实际劳动状况相适应的生活水准。此外,法官的薪金水平还应与其在审级中的地位和社会威望等因素相一致。以上是世界各国在设计法官物质保障制度时共同关注的因素;但由于各国历史和现实情况的不同,各国法官的物质保障又有一些差异。
        在英美国家,法官的培训、连任和晋升都不同于职业文官,其社会地位、荣誉、威望远较文官为高,因此,法官的待遇也远较文官丰厚。比如,根据1983年11月15日《英国经济学周刊》公布的资料,英国大法官年薪达59,300英镑,比国家首相的年薪高出10,300英镑。 美国联邦最高法院首席法官的年薪与副总统相同,其他大法官的年薪高于部长。其他各级法官的工资亦相当可观。英美国家法官待遇的另一个特点是各级法官差别不大。在英国,上级法院法官和下级法院法官的待遇差距并不明显,而同级法院法官的差距更是微乎其微。美国联邦法院法官的待遇差别也很小。按1988年的标准,联邦地区法官工资为9.3万美元,巡回上诉法院法官为9.5万美元,最高法院法官为11万美元 。
        此外,在美国,还实行全薪自愿退休制。联邦法官服务达一定年限的,可自愿退休,但不得强迫其退休;法官退休后享受全薪待遇。一位法官可在担任联邦法官10年后于70岁时带全薪退休;或者在工作15年后于65岁带全薪退休。 
        大多数大陆法系国家的法官待遇与一般文官类似。不同级别法官的薪金常与相应级别文官的薪金相参照制定。比如在德国,公务员的工资为三大系列:行政单位的公务员和军人的工资系列;高校教授和助教的工资系列;法官和检察官的工资系列。法官的工资分10级,最低级比特别公务员最低工资略高,最高级比特别公务员的最高工资略低。 此外,在大陆法系,法官之间的待遇差别明显。法官待遇因其等级不同而呈现较大差异,处于权力等级结构最底层的初级法官待遇最差,职位由低到高,法官的薪俸也相应增加。德国、法国等都是如此。
        除以上内容外,有些国家还有法官任职期间薪俸不得减少的规定。比如日本法还规定,对法官的处分,不得给予减薪;因紧缩政策或通货收缩,对公务员的薪金采取减额方针时,对现任法官的报酬也不得减少 。
        从以上介绍中可看出,总体上,大陆法系法官的待遇不如英美法系法官优厚;各级法官待遇的差别也比英美法系大。因此从理论上说,大陆法系国家对法官职业独立的保障不如英美法系国家完善。这固然与各国的历史文化传统有密切联系,但是,其法官任命方面的差异也是一个重要的因素。英美国家的法官多从知名律师中任用,虽说被任命为法官主要是一种荣誉的象征,但如果法官待遇太低,对那些收入丰厚的律师自然缺乏吸引力。而大陆法系从法科毕业生中直接招收司法研修生,从中选拔法官,就无须面对与律师的对比。但这种差别只是相对的,法官资格取得的难易程度可能是决定法官待遇的更关键因素。虽然同属大陆法系,但日本法官的工资却是相当高的。“根据法律规定,最高法院院长的工资与内阁总理同额、其他法官的工资与一般国务大臣同额,下级法官的工资不得少于次大臣(副大臣)。” 这无疑与日本法官数量较少,取得法官资格极其困难有直接的关系。英国法官的优厚待遇大致也可作如此解释。
        我国法律没有对法官的工资作专门规定 。现实中,各级法院院长的工资不会比同级行政领导高;法官与同级政府公务员的工资也差不多。这与我们上面的分析是一致的:法官的待遇与其选任的严格程度密切相关。法官选任时的要求不高于行政部门工作人员,其待遇也就没有理由比一般公务员高。这两种状况需要同时改变。为提高法官地位,在严把法官资格取得关的同时,大幅度提高法官工资待遇是必要的。唯有如此,才与司法职责的重要性和法官选拔的严格性相称,也才能将优秀的人才吸引到司法系统来。 至于各级法官待遇的差距,我们认为不宜太大。高级法官数量较少,处理的案件相对影响较大,因此其工资比下级法官高一些也符合常理。但如果上下级法官的工资差距太大,就必然会导致下级法官为追求晋升而丧失独立精神、产生依附心理的后果。这是大陆法系法官制度常遭人批评之处,在我国的法官制度改革中应予避免。关于法官的退休,我们认为,首先,规定一个法定的退休年龄,无论是基于我国人民的一般心理,还是从保持法院工作的稳定性考虑,都是必要的;其次,法官的退休年龄应高于一般公务员,因为,长期司法工作获得的经验和阅历对法官职业是一种难得的资本,而且培养一名法官不易,法官开始其职业的时间又相对较晚,如果要求其在完全可以继续工作的情况下退休,无疑是对司法资源的一种浪费。因此,我们建议,除因健康原因或在一定情形下自愿退休外,法官应在70岁退休;退休后享受全额薪俸。
七、法官的监督和惩戒
    (一)国外的法官监督、惩戒制度
        法官的监督是一个敏感的话题。一方面,鉴于司法机关在社会生活中承担的重大职责,以及具体司法活动对当事人的重大影响,人们通常希望对法官也有一些约束,以便其保持公正的立场和尽职的行为。但另一方面,司法权自身的特性又决定了在司法活动中,法官的独立是首先需要保障的,否则它将难免依附于立法权和行政权,而很难形成自己独立的品格,具有独立的价值。而对法官的监督就处在这两种要求的夹缝中,既无法放弃,又要慎之又慎,以不侵犯法官独立审判为其底线。按照国际上通行的做法,对法官的监督一般有以下几种。
       首先是审级监督。即上级法院通过上诉审或提起再审,对下级法院审判活动实行的监督。这是初审法官以外的主体对案件进行实体审查的唯一合法渠道。这种监督主要是对案件审理结果的监督,而不是对法官个人的监督,因为西方国家为了保障法官的审判独立,无一例外地赋予了法官对其所做判决不受追究的权利。即使判决被上级法院更改,法官本人也无须承担任何责任。但无论如何,没有人愿意自己的判决被一再的变更,因此,上诉审对法官行为的潜在影响还是存在的。这种影响因各国法官独立程度的不同而存在差异。在英美国家,这种影响比较小。一方面,法官有终身任职的保障,追求晋升的欲望又较小,因此并不担心上级法官对自己不满;另一方面,法官选任与晋升的混同,各级法院待遇的大体持平,这些都使下级法官倾向于认为“上级法官并不比我高明”,因而在心理上也是独立的,更愿意自主地作出判断。在大陆法系,基于严格的等级划分和逐级晋升的职业模式,上级法官通过上诉审查对下级法官施加的影响显然更明显一些。
        其次是代议机关的监督。在实行三权分立体制的国家,对法官进行监督、惩戒的权力常常被赋予议会。 议会监督法官的主要方式是弹劾权以及由相关的国会调查权的行使。但是,议会弹劾法官一般只适用于法官非法行为中最严重的类型;而且该程序极为繁琐,费用高昂,因此一般很少利用。在很大程度上,议会的弹劾权是作为一种潜在的威胁而发挥其监督、制约作用的。
        第三是司法行政监督。由于议会直接监督的范围很小,而日常司法活动涉及面很广,法官的不当行为更是千奇百怪,所以有些国家另外成立了专门的司法行政监督机构,以便更有效的监督法院工作。除了法国的最高司法会议在法官纪律监督方面行使着重大职权外,在美国,已有一些司法行政机关相继设立,并发挥着越来越重要的作用。目前美国联邦的主要司法行政机关,在中央有美国联邦巡回区司法行政会议,在地方有联邦巡回区司法会议及联邦巡回区司法行政会议。其中最主要的是联邦巡回区司法行政会议。这种会议设立于1939年6月,国会赋予其重大的监督权:“为谋其巡回区内法院(法官)有效及迅速办理业务,得颁布一切必要且适当之命令”;并可以“依法议处失职之法官及监督总统任命增额法官。”但该会议成立初期时成效不彰。1986年10月,国会又制定了联邦法官行为及残废法明定法官惩戒原因及程序,自1981年10月起施行。这一法令的颁布,使联邦巡回区司法行政会议的作用日渐增大,“目前已逐渐成为督促法官依法独立审判之主力。” 
        最后是法院系统内的纪律监督。从理论上讲,法院系统内部的监督只是司法人员的自我管理和自我约束机制,与行政机关和立法机关无关,因此从司法独立的角度出发,其“敏感”程度相对低一些。同时,由那些对惩戒程序中涉及的个人报同情态度的同行来审查法官的行为,常常被认为是避免过多惩戒的有效措施。因此,法院系统内部的监督和惩戒广泛地存在于各国。在日本,根据《法官身份法》的规定,法院可对违纪法官处以警告和1万日元以下的行政处罚两类处分。对最高法院以及高等法院法官的惩戒,由最高法院以大法庭的形式决定,对其他下级法院法官的惩戒,由该辖区所属的高等法院以5人合议庭的形式决定 。美国一些州的宪法中就有允许法院系统惩戒或撤换法官的条款。惩戒的具体实施有三种方式:一种是州首席法官提请州长撤换法官,如新泽西州;第二种是以法庭审判的方式对法官实施惩戒,如纽约州;三是以一个常设的“法官资格”鉴定委员会来负责该项工作,如加利福尼亚州 。在德国,司法部长和法院院长行使着一定的“职务监督权”,但更重要的是纪律法院的监督和惩戒。德国法官法规定对法官的纪律措施有警告、罚款、降薪、降级和开除公职五种,顶头上司只能采取警告措施,其他措施都由纪律法院采取。出于对法官独立的强调,德国的纪律法院对法官的处理非常谨慎,实际发挥的作用很小 。
    (二)我国的法官监督、惩戒制度及其完善
       在我国,由于司法活动的特殊性和法官独立的重要性长期被忽视,对法官的管理一直采取与行政官员类似的机制。具体言之,我国的法官要受以下三种主体的监督。首先是法院领导。我国法院院长的权力是很大的。一方面,法院领导对法官的看法和印象,对该法官无疑有着重要的意义;另一方面,在审判活动中,一般法官也愿意向庭长、副院长、院长汇报工作,以寻求支持。这意味着,法院领导的监督不仅包括对法官的工作态度:工作作风和工作效率,还包括对法官的具体审判行为。这种监督模式显然不利于法官的个人独立。首先在制度上,法官就缺乏应有的保障,这又进一步导致了法官内心的不独立从而缺乏自主判断的勇气和能力,甘愿服从领导。而失去了法官独立的法院,实际上是以行政部门的机制执行着司法的职责,其结果必然导致司法决策中的官僚化倾向,并为各种不当干预开了方便之门。其次是上级法院的监督。如前所述,在西方国家,上级法院对下级法院的监督主要体现为审级监督。但在我国,由于案件请示制度的存在,这种监督的范围大大扩展了。上级法院在案件审理过程中的“提前介入”,不仅与法官个人独立的要求不符,甚至连法院的独立地位也难以维持。而且,“提前介入”这种非程序化、不规范化做法的存在,事实上在某种程度上取代了有着严格程序要求的上级监督。上级法院监督、干预下级法院具体审判活动的做法,是一种典型的行政化工作方式,是“人治”思想的体现,与法治国家的要求背道而驰。最后是人大的监督。人大监督司法,这是为我国宪法明文规定的,是与我国人民代表大会制的政体相适应的。但在实践中,人大对法官的监督存在两个方面的问题。一是监督不力。人大没有专门的法官考评、惩戒组织,也没有这方面完整的工作规程,现实中,这些工作实际上是由法院领导和地方行政领导负责。没有组织和程序保障的权力是很难落实的,因此,人大很大程度上成为表决机器,其法官任免权难免被架空。其次是监督方式不规范。出于对上述情形的不满,为改变人大“橡皮图章”的形象,近年来人大推行了一系列加强法律监督的举措。比如召开顾问会议、实行个案监督等等。一般说来,人大通过对法院工作报告的审查和讨论来监督法院工作,是必要的也是可行的,但是实行个案监督,尤其是对未结案件进行质询,则与法院独立审判的原则相悖。我国法官审判活动中受到的干扰本已很多,现在又加上人大个案监督这一项,我们在追求法治的目标下,离法治国家的一般要求可能越来越远了。
          除以上三种监督外,地方党政领导对法官提名的权力使他们有可能对法官行为施加影响;而检察机关的监督更被认为是“具有中国特色”的监督方式。我国法官所受的监督实在太多了。这层层的监督到底起了多大作用呢?当然不能说不起作用,但只要想一想当前司法腐败的普遍程度,想一想司法不公的恶劣程度,我们就很难对上述监督的效果作一乐观的评价。监督渠道虽然很多,但其中有很多是不规范的,或者是与法治国家的要求相冲突的。有些监督不仅没有起到保证法官公正、高效司法的作用,反而为某些个人和机关非法干涉司法活动提供了口实。我国的司法监督处在这样一个怪圈中:法官素质的低下,司法腐败和司法不公的愈演愈烈,使人们越来越依赖于层层加码的监督;而不尽合理的监督方式,在牺牲了司法公正的基本要求——司法独立——的同时,却没有有效地遏制司法腐败。因此,为了问题的根本解决,应从这种“监督情结”中走出来,以全局性的视角,重新考虑法官素质、法官独立和法官责任等一系列问题。正如贺卫方先生所言,多一道监督可能意味着增加了一次犯错误的机会,因为没有人能够证明或确保监督者一定比被监督者更高明,更富于道德感 。在当前政府机关腐败问题比较突出的背景下,这种担心绝非杞人忧天。既然我们常说“司法是社会公正的最后一道关口”,那么为什么不从加固这道关口入手,以此作为我国遏制官员腐败,实现社会公正的切入点呢?一个合理的思路似乎是:通过一系列制度的建立和推行,使法官群体在素质上高于一般官员,在道德上优于一般官员,以这样一个精英群体的自律为支撑,来遏制官员中普遍的道德滑坡,推动我国社会结构的顺利转型。为实现这一目标,法官的选任无疑应更严格,任职保障也应更有力。相应地,我国目前的许多法官监督方式应于取消;同时,应按司法活动的要求和我国的政体现实,相对科学的设计法官监督制度。
        基于上述观点,我们主张把我国的法官监督限制为人大监督和法院系统的纪律监督两类。人大监督法官主要有听取、审查工作报告和对法官重大违法违纪行为做出降职、免职处分两种途径。听取工作报告的工作方式,近年有了一些加强,收到了一定的效果。比如,1998年9月14日,九届人大内务司法委员会第五次会议听取了最高人民法院和最高人民检察院关于集中教育整顿的工作报告,并收到了较好的效果。对这种工作方式,应进一步规范化,比如确立定期听取报告的制度,明确听取报告的范围,会议的议程等;同时,这一制度要真正产生实效,还必须以人大对有关信息的充分了解为基础,因此,有必要建立专门的调查机构,对有关报告主题的各种情况进行广泛、深入的调查。必须强调的是,听取报告,讨论以及有关的调查都不应涉及具体案件的审理。人大听取工作报告,主要是为了对法院的人事改革、教育整顿、机构调整等整体性问题进行监察和督促,而不是直接介入个案的审判。法官的任免权是我国人大监督法官的一项重要权力,因此,对法官给予降职、免职的惩戒权理应属于人大职权范围。但这种惩戒权的具体实施,却需要专门机构,按专门的程序进行。我们认为,法院系院内部的纪律法院可以承担起大部分职责。
        在性质上,法官纪律法院是法院内部的自律性管理机构。可考虑在最高法院和各大区高院设两级纪律法院。最高法院的纪律法院由最高法院院长、最高法院和各高院选拔的法官组成;高级法院的纪律法院由该高院院长和本地区的各级法院中选拔的法官组成。两级纪律法院均以10-15人为宜,以3人合议庭的方式工作。纪律法院法官只在审理有关法官纪律案件时会合,平时在各自的法院工作。通过法律明确规定法官惩戒的行为、惩戒的职责和有关的惩戒程序。在惩戒的程序方面,应突出法官身份和审判工作的特殊要求,与犯罪行为和一般公务员违纪行为区别开来。任何人认为法官有违纪行为的,均可向相应的纪律法院起诉;法官也可就其上司或同事的不当干预向纪律法院起诉。纪律法院收到起诉后,首先应进行审查,对其中无理取闹或明显不成立的予以驳回。对那些通过了审查的起诉,向涉及到的法官和法院进行初步调查,这种调查可以通信、电话交谈以及调阅案卷的方式进行。经过初步调查后,如仍不能排除法官违纪的嫌疑,即进入实质性的审理程序,由起诉人和被诉人双方举证、辩论,直至弄清事实。经过审理确定违纪行为的法官,可根据情节轻重处以警告、罚款、降级和免职四类处分。前两类处分,纪律法院可单独做出并执行,后两类处分,则应提请人大审查,确认,由人大通过法定程序对违纪法官进行降职或免职。这样做,既维护了人大的法官任免权,也为这两类比较严厉的惩戒措施增加了一道审查机制,显得更加谨慎。对纪律法院做出的处分决定,受惩戒的法官可申请复议一次。复议仍在原纪律法院进行,但另行组成合议庭,合议只进行书面审理,不再听证。
        我们认为,纪律法院的设置,既保证了司法系统的自治,又不违背我国宪法的规定,较好地协调了法院自律性管理与人大监督权的关系,可望收到较好的效果。而且,这样的监督机制,排除了其他各种名目的合法或不合法的监督,在制度构建上显得简洁、合理。不过,尽管纪律法院的惩戒职能不容忽视,但从长期看来,它的作用主要应是警戒性的,而不应过分依赖惩戒来保证法官行为的公正。一方面,共同的教育和培训经历、严格的法官选任以及由此形成的法官群体内部的凝聚力和自律机制,均使司法系统具有了“自净”的功能,另一方面;法官任职终身制和优厚的物质待遇及退休保障,又增强了法官自主判断、排除干扰的能力。同时,由于其地位的崇高和资格取得的艰难,一般人也不会拿来之不易的法官职位去冒风险。对于一个有志于建设现代法治的国家来说,这些制度的改革和完善才是根治司法腐败,走向司法公正的关键环节。

 

 

 
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