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孙笑侠、应永宏:论法官与政治家思维的区别
2014年01月14日    原载于《法学》2001年第9期
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论法官与政治家思维的区别

​孙笑侠、应永宏

(孙笑侠:云顶电玩城法学院教授、博士生导师;)

 

【内容摘要】:当代中国法律的法律职业具有严重的行政化、大众化和政治化特点。这将影响法律职业的自治性、司法活动的专业性以至司法体制的独立性。为了消除法律职业特别是法官职业意识淡薄的误区,本文以法官为代表,兼及法律家的其他成员,讨论他们与政治家(含行政官)在思维上的区别。笔者认为他们存在六个方面的区别,即职业术语、向过去看的习惯、对待逻辑与情理的态度、对行为过程与结果的注意程度,对真理(真相、真实)的认识、思维结论等。本文提出社会应当科学地对待法律家,给予他们充分的理解和支持

【关键词】法官 法律家 政治家 思维

  在我国社会生活中人们并不习惯于对法官与政治家[1]加以区分。中国古典制度中让行政官或政治家兼任司法官,这种历史传统演变为现行体制,以至于当代中国法律职业仍然具有浓厚的行政性,由此又使法律职业归属于政治的范畴。当代中国法官的培养途径多元化、训练内容不统一、准入制度不严格、考核标准不明确,所以,法官作为法律家的职业特征不是专业化,而是行政化、大众化和政治化。把对法律家工作的评判标准混同于对政治家和行政官的评判标准,即两种职业采用同一系列的标准进行评判。这又容易导致行政官、政治家和民众对作为专家的法官及其专业工作的不理解,不信任,甚至责备、反感和排斥。

  一、法律家的专业性是分工的产物

  专业性是分工的产物。专业知识与专业屏障是“专业化”之树上结出的既相联又相异的两颗果实。人们历来对专业化和分工有着种种非议,[2]但是社会发展的客观趋势并不是以人的意志为转移——在人们对于分工与专业化发表异议的同时,分工与专业化在变本加厉的发展。今天,社会中的每一个分支专业都日益精深。“我们所知道的各种法律(也就是公开宣布并执行的规范)的历史在很大程度上就是各种法律工作日益专门化的历史”[3],而法的发展带来的一个结果则是法律活动的进一步的专业化。伯尔曼在分析西方法律传统的主要特征时指出:

  法律的施行是委托给一群特别的人们,他们或多或少在专职的职业基础上从事法律活动。

  法律职业者,无论是像英国或美国那样具有特色的称作法律家,还是像在大多数其他欧洲国家那样称作法学家,都在一种具有高级学问的独立的机构中接受专门的培训,这种学问被认为是法律学问,这种机构具有自己的职业文献作品,具有自己的职业学校或其他培训场所。

  培训法律专家的法律学术机构与法律制度有着复杂的和辩证的关系,因为一方面这种学术描述该种制度,另一方面法律制度通过学术专著、文章和教室里的阐述,变得概念化和系统化并由此得到改造,如果不这样,法律制度将很彼此分立,不能被组织起来。换言之,法律不仅包括法律制度、法律命令和法律判决等,而且还包括法律学者(其中有时包括象法律学者那样一些从事讲述和撰写的立法者、法官和其他官员)对法律制度、法律命令和法律判决所作的阐述。法律本身包含一种科学,一种超然法(metalaw)——通过它能够对法律进行分析和评价。[4]

  英国亨利六世时的大法官福蒂斯丘论述了关于法律具有职业神秘性的思想,即认为法律乃法官与律师界的特殊科学[5].一百三十年后,他描述的法官与国王对话的场面居然真的隆重上演了——法官柯克与英王詹姆士一世就国王可否亲自坐堂问案发生分歧。柯克有一段精彩的阐述:

  的确,上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资;但是陛下对英格兰王国的法律并不精通。涉及陛下臣民的生命、继承、动产或不动产的诉讼并不是依自然理性来决断的,而是依人为理性[6](artificial  reason又译技术理性)和法律的判断来决断的;法律乃一门艺术,一个人只有经过长期的学习和实践才能获得对它的认知。法律是解决臣民诉讼的金质魔杖和尺度,它保障陛下永享安康太平。[7]

  在柯克看来,法律是技术理性,法官是技术理性的拥有者,因此,法律就是一个职业等级的领地。柯克所谓“自然理性”与“技术理性”之区别,显然道出了基于普遍的道德观念而形成的大众逻辑与根据专门的专业思维而构筑的职业逻辑的区别。国王固然居万人之上,何况“上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资”,但是他并不拥有经过长期的职业培训而获得的职业技能,这其中主要是职业法律家的职业思维方式或职业逻辑。

  韦伯曾经在阐述专业官吏的兴起时说,在16世纪时欧洲较先进的国家,由于君主理财、战争技术和司法程序三方面发展的原因,才出现了财政专家、军事专家和法律专家。韦伯说,司法程序的细密化要求有训练有素的法律专家。就在君主专制主义凌驾于身份等级制度之上的同时,君主大权独揽的统治也逐步让位于专业官吏体制。[8]法官与政治家对于一个社会结构的控制具有分工的关系。

  二、法官与政治家思维的区别

  我们把经过法律专业训练、具有法律职业技能与职业伦理的人称为法律家,或法律人,他是法律职业共同体中的个体。他可能是法官、检察官、律师,也可能是从事其他工作,诸如企业主管、政府官员等。实际上的“位置”并不重要,关键是看他是否具有法律家的“脑子”。同理,在政府机关工作的政治家,如果“脑子”不是法律家的,那么他就是政治家。

  思维是客观事物在人脑中间接的和概括的反映,是借助语言所现的理性认识过程。思维是职业技能中的决定性因素。法律家具有理性的思维,以法官为例,这是指法官思维判断力的理智与成熟[9],表现为法官的意识、观念或态度的自主性,法官在思想上是自由的。这种理性的思维特点是经过专业的训练才能获得的,所以是十分特别的,带有几分神秘感,甚至令法律家在社会上具有某种先天的“显贵”地位。它是区别于其他职业的内在的质的规定性。我们认为法官可以有自己的政治倾向,但在程序中必须以法律为最高准则。法官最忌讳的是采用应急性、临时性的政治要求、政治观点或政治任务来左右审判结论。

  法官与政治家最大的区别在于他们内在的思想观念,而这一点则是取决于他们所受到的职业思维训练。正是因为有了专门化、职业化的思维方式,他们才被赋予操作法律的重托,他们的法律活动才是值得信赖的。正如人们为什么在通常情况下信赖职业医生那样——因为职业医生是训练有素的专家。对于法官来讲,思维方式甚至比他们的专业知识更为重要。因为他们的专业知识是有据(法律规定)可查的,而思维方式是靠长期专门训练而成的。

  只有具备法律思维特征的人才能称之为法律家。法律家的思维方式有什么特点呢?在日本曾有一位学者把法律家思考方式的特点概括为:教义学的性质,过去导向性,个别性,结论的一刀两断性以及推论的原理性、统一性、类型性和一般性。[10]季卫东在《法律职业的定位》一文中曾分析过法律职业的独特的思维方式,包括:“一切依法办事的卫道精神”、“‘兼听则明’的长处”、“以三段论推理为基础”[11]三个方面。笔者认为法官与政治家的思维有以下区别:

  第一,法律职业术语(概念)是法官必备的思维要素,法官运用职业术语进行观察、思考和判断;而不是政治家必备的思维要素。

  政治家的普遍使用的语言属于大众话语的范畴,他们运用大众的词语进行观察、思考和判断。大众的话语,即大众的呼声就是政治家关心的问题,所以政治家话语来源于大众,并与大众标准相一致。虽然现代法治要求从事政务工作的人学法、知法、依法办事,但这并不改变他们的职业本质。

  法律是一种专门的技术知识,法律术语是这门专门知识中的最基本的要素。所有的社会问题,不论它们来自民间还是官方、不论具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮,一概可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断。甚至连不容易或不应当转化的政治问题,也完全可能地被转化为法律问题而提交法院解决。[12]纯粹的法律问题自然如此,连政治经济问题乃至日常的社会问题也都尽量“使之转化为明确的权利义务关系”来处理。[13]托克维尔说美国几乎所有的政治问题都迟早要变成法律问题。所有的党派在它们的日常活动中都要借助于法律语言,大部分公务员都是或曾经是法律家。[14]  如果一个社会崇尚法治,那么法律语言会成为广受推崇的语言[15],几乎可以成为普通语言。

  法律的发展日益与道德和政治因素相疏离,这主要是由于专业化程度的提高,而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。因此有学者说法律与法律活动就会较少受到社会 生活的波动而激烈变化,而受法律团体内的话语实践的制约;即使有变化,法律现有的知识传统和实践传承也会使法律和法律活动保持相当大的连续性。[16]不懂得运用法律术语就不配为法律家。虽然我们不必强求所有的法官都象大陆法系的法官那样在法学院开始训练“原理性思维”[17](尽管这样的要求是合理的),但是,至少,法官应当学会用法律术语进行思考和表达。今天中国的法官与律师当中,仍然存在不习惯于运用法律术语“讲话”,可能还存在不屑于这样做——在社会中混摸滚爬多年后“俗”惯了——的情形,或者是羞于这样做——因为某些人并不以职业专门化为荣——的多种情形。

  第二,法官通过程序进行思考,遵循向过去看的习惯,表现得较为稳妥,甚至保守;而政治家则高瞻远瞩,设定预期目标勇于改革与实践。

  程序是自治的,在其内部的一切活动(包括思维活动)都被视为“过去”[18],这才可能被认定为是有效的。法律程序的自治,要求我们只在程序内进行思考和判断。之所以这样,是程序自身必要性决定的——对立面的设置以及两造竞争就是为了排斥任意性,促进理性选择,形成法官稳妥的结论。

  这一点与法官态度与活动的被动性、中立性有关。政治家的态度与活动具有主动性和倾向性。政治家的权威来源于政绩、民意和职级三个方面,因此他们积极追求政治目标的实现,积极主动地干预人们的社会活动。而法官的权威来源于理性的思维、超然的态度和独立的地位,他们从事法律活动具有被动性,主要表现为法官以“不告不理”为原则,非因诉方、控方请求不作主动干预。

  相对于政治家立场的倾向性,那么法官立场则具有中立性。政治家在他面临的各种社会矛盾面前,其态度具有鲜明的倾向性。政治家具有官方性,它总是更关心自己的政治目标和效率。“司法中立”原本是就司法者态度而言的,“司法判决是依法作出的,行政决定是依行政政策作出的。法院尽力从法律规则和原则中找出正确的答案。政治家尽力根据公共利益找出最有利、最理想的答案。”[11]有人会说,法院有时也根据公共利益去寻找答案,法律根据与政策根据之间的确存在交叉,但是韦德解释说“法官与政治家的思想方式是完全不同的,法官的方法是客观的,遵守着他的法律观念;政治家的方法是经验式的,是权宜之计。”[12]司法中立是指法院以及法官的态度不受其他因素,包括政府、政党、媒体等影响,至少在个案的判断过程中不应当受这些非法律因素所左右。而“司法权则是权利的庇护者”,“同一官署忽而忙于维护国家利益,忽而又将国家利益弃置一边,忙于维护正义,显然极不协调”[13].

  因此法律思维的重要特点就是法官习惯于在两造对簿公堂的状态下听取不同意见,取得“兼听则明”的效果。而这种“兼听则明”的效果是指从对立的意见当中找到最佳解决方案,通过程序中的解释与论证使之成为具有规范效力的共识或决定,[19]这种效果并非任何人都可以领会的中庸之道,也不是无原则的妥协而形成的所谓“平衡”,而是指只有经过专门职业训练后形成的法官的特有的资质——用柯克的话来说就是“技术理性”[20].

  法官对待法律的态度也是这样,只承认既定的规则。为了阐明法官的保守性,许多思想家甚至把法官看作是法律借以说话的嘴巴[21].判例制国家遵循先例的原则被当作是尊敬前辈、传承经验的最好方式。而法官的保守性格恰恰与法律内在的品质——稳定性有着天然的联系。法官的这种稳妥有时表现为遵循业已形成的传统价值,因而,其思维总是向过去看,不求激进,甚至还表现为比较保守。[22]这对于一个健全的社会,是一种必要的调节器和安全阀。因为任何社会的进步都是在激进与保守这两种势力的平衡中而得以发展的。

  第三,法官注重缜密的逻辑,谨慎地对待情理与情感等因素;政治家则在逻辑与情理(情感)之间偏重情理(情感)。

  通常来讲,法官的思维方法总是坚持三段论推理方法,但这并不等于说法官的论证都要求机械地保持形式上的合乎逻辑。强调三段论推理的逻辑主要是基于这样的必要:对法律决定的结论要求合乎理性地推出,应当对决定理由进行说明和论证,从而使当事者和全社会看到这个结论是出自理性的,即具有了说服力。“法律推论不可能得出‘放之四海而皆准’的必然结论。因此,法律决定的妥当与否取决于当事人各方及其代理人自由地进行对抗性议论的程度”。[23]政治家的思维在这一点上与大众思维是相通的,关注情理和情感多于对逻辑的关注。

  情感,情理,是与逻辑相对的概念。我国有两句相互予盾的俗话叫“法本原情”和“法不容情”,它们显然是法与“情”[24]之间复杂关系的写照。由于法律与道德及宗教所具有的性质与作用上的某些共性决定了法律思维与政治(道德、宗教)思维也有许多相同或相似之处。所以在法庭上人们(甚至律师与法官)不得不考虑某些情感评判。法律思维在这个问题上难以确立一个绝对化的基本原则,是“法不容情”还是“法本原情”,中国古代法基本上是“法本原情”的[25].正是因为法律与道德在中国的过于密切地结合,才出现法律的非形式化、非自治化,进而法律事业落后。

  虽然法律思维并不绝对排斥情感因素,但它与政治思维(道德思维、宗教思维)的情感倾向有着严格的界限。法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动,因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法官也拥有情感并捍卫情感,但是都需要在法律规则的范围内,在法律术语的承载下来谨慎地斟酌涉及情感的问题。事实上西方法官的技术理性中并非完全排斥情感因素,鲍西亚在威尼斯的法律规则之中运用严格的逻辑推理说服夏洛克(在多数人在情感上都会憎恨他并希望他败诉)放弃诉讼请求[26],兼顾了逻辑与情感。但是如果让包拯或海瑞们来审理此案,他们或许只考虑这样的政治家或道德家式的推论:安东尼奥是君子,夏洛克是小人;情理决不容忍小人得逞;所以,“应当”判君子安东尼奥胜诉。尽管结果相同,然而案件解决过程中几乎没有法律的影子。

  所以,法官的专业逻辑与大众的生活逻辑之不同,还在于思维中的情感因素的份量。之所以需要程序,就是为了克服管理与决定的人情化。在中国法院向媒体公开庭审全过程这一好现象的背后,可能隐藏着另一个问题,这就是“如何确保对话性论证的环境不被情绪化、防止舆论压力左右法官的推理和心证”?[27]

  第四、法官注重活动过程以及标准的形式性;政治家注重权力结果以及标准的实质性。

  这种权力结果是指政治的目标,诸如政治局势稳定、经济效益增长、道德秩序健康、民众生活安宁等等,政治家注重标准的实质性是指政治家的期望和追求尽可能地符合上述这些目标(尽管这是无法实现的)。而法官并不直接以这些实质目标为自己的目的,它是以制定法既定规则为标准,以现有诉讼中的证据(法官所谓的“事实”)为条件,以相对间隔于社会具体生活的程序为方式,作出相对合理的判断,以接近上述那些目标。如果无法达到这种“接近”,甚至背离这些目标的话,只要是在这些特定的标准、条件和方式中,也只能承认这种判断结果的合法性。这与法律“一刀切”规范性特征一脉相承。实际发生的事实不被等同于法庭上的“事实”,法庭上的事实只是法庭上证据证明了的情况。法庭上的形式合理性是最高理性。司法活动不应该过份强调“具体问题具体分析”,把司法当作政治过程,搞“平衡”、“协调”甚至“和稀泥”,即使争端双方都满意了(事实上是难以做到的),可它是以放弃判断、扭曲法律为代价的。

  这个特点并不是说法官与政治家的目标有冲突或不一致。而是说法官的活动并不象政治家和行政官那样直接面对政治目标。法官的职业本质和业务技能要求他们,只有通过特殊的专业活动过程来接近或实现政治目标,而不是直接按行政官的方式来实现政治目标。如果法官不注重这种特殊的专业活动过程,那么法官与政治家、行政官没有分工关系,社会结构也就失去平衡。

  第五,法官只追求程序中的相对的“真”;而政治家则把“真”理解为类似于科学中的“真”。

  法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上和程序范围内的,这意思是说,法律上的真实与真相并不是现实中的真实和真相。在生活中,大众总是希望看清真相,这与科学家探索真理是相同的。政治家思维与老百姓、科学家思维是在求“真”上是一致的。比如政府追查不正当竞争的商业行为,非查清不可。现实中的“真”与程序上的“真”可能会是重叠的,即程序上的“真”等于现实 中的“真”,比如程序中的大量证据最终证明了一个事实真相。但是大量的法律问题,程序中的真实、真相与现实中的真实、真相会存在距离,或者说是不吻合的。“在具体操作上,法律家与其说是所追求绝对的真实,勿宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而‘重构的事实’做出决断”[28].

  第六,法官的判断结论总是非此即彼,不同于政治或行政思维的“权衡”特点。

  法官的判决总是会以不利于一方为前提而让另一方受益,[29]因此程序中或多或少产生对抗性。从律师角度来看,他的职业具有竞争性并且是具有对抗性的竞争。[30]诉讼的性质要求一方胜诉,另一方败诉,“权利义务对半承担的说法在社会上十分自然,但在法庭上却是纯粹荒谬的理论”,因此它“有时还使得公平也似乎受法律游戏规则的摆布”[31].这是因为法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。正如所罗门王在两个自称某婴儿为自己所生的妇女之间所做的判决一样[32],无可妥协,只能断然决定。英国法学家韦德对此曾有过名言:

  司法判决是依法作出的,行政决定是依政策作出的。法院尽力从法律规则和原则中找出正确的答案。政治家力根据公共利益找出最有利、最理想的答案。……法官与政治家的思维方式是完全不同的,法官的方法是客观的,遵守着他的法律观念;政治家的方法是经验式的,是权宜之计。

  季卫东教授也曾谈到法律家与政治家在权衡与妥协方面的区别,他说:

  多数法律家不能容忍非公开的政治交易和无原则的妥协,对行政机关的因事制宜的变通裁量也保持高度警惕。这样的态度有时的确难免有墨守成规之讥,在日新月异的当今社会中临机应变也的确很重要,但是,既然政治家僚管理国计民生的权限已经扩张到无所不在的程度,防止职权滥用就成了一个国家长治久安的关键;为此,足以与行政裁量相抗衡的法制尊严绝对不能动摇。[33]

  在许多场合,妥协是可能的,但是损失也是严重的——这就是“使法律规定所具有的确定性毁于一旦”,“法律无法以一种完美无缺的公平方法来适用于一切情况”[34].法官的结论总是非此即彼、黑白分明的。这尽管在现代社会条件下可能会出现某些局部性的变化,但不会从根本上改变这一特征的。

  三、给予法律家以更多的理解

  这一点是来自法律自治、法律职业自治的必要。对法律自治的追求也就出现了职业主义的倾向,因而也就造就了专业化的法官,进而也就出现了法律职业的专门逻辑。“职业自治的权力通常要求建立在法律职业的特别的知识和专长是独特的,并且完全不同于其他形式的知识的观念之上,因而法律职业的特殊业务能够清楚地区别于其它职业的业务”[35].法律家在程序构成的“法的空间”[36]里运用法律概念术语、职业化的方法和技能进行不同于普通大众逻辑的法律思维。法律家的职业逻辑包括两部分,一是法律家的“技术理性”,即法律家特有的知识体系和思维方法,另一部分就是法律职业伦理中的程序伦理[37].正是因为这样,法律家才有可能把价值的或道德的问题转化为技术问题[38],或者把政治问题转化为法律问题[39].

  人们对于程序的结果总是有所期待,这便形成了大众对程序结果的预测,进而形成大众的某种倾向性意见。职业法律家在程序的操作之后所得到的结论与大众的倾向可能存在相同或相吻合的情况,但人们也经常发现职业法律家与大众在同一问题上存在差距甚至截然相反的看法。这就涉及一个问题——法官的意见与大众的观点相左时,究竟以哪个为准?“司法活动正确与否从来不取决于它是否得到公众的欢迎或是否符合大多数人的想法与做法。”[40]

  在当今中国法律制度运行中,职业法律家尚未形成(尽管正在进行之中),法官与律师的职业化或专门化并不明显。这是有着深厚的历史根基的——中国古代法官的非职业化传统。因而在现实中国的审判活动中导致一个现象:社会大众与行家里手对待法律问题并不存在什么差异或隔阂。这听起来似乎是一件好事,其实埋藏着危险。比如按理法官在程序中不该理睬“民愤”,但是法官迫于舆论的压力而听从了这种民愤[41].这就是法律的非形式化,它最终导致法治的无法实现。韦伯在分析“专门化”和法律形式主义倾向的时候,说到:

  “法律朝反形式主义方向发展,原因在于掌权者要求法律成为协调利益冲突的工具。这种推动力包括了要求以某些社会阶级的利益和意识形态代替实体正义;还包括政治权力机关如何将法律目标纳入其理想轨道;还包括”门外汉“对司法制度的要求”[42].

  这番话所讲述的情况对于我们是如此地耳熟,好象是直接针对中国法治现实的。“非专业化”和法律的非形式主义是同一个问题的互为因果的两个方面,由于中国法律的非形式主义倾向,所以出现法官的非专业化;另一方面,正是因为法官的非专业化,才加剧法律的非形式主义倾向。就中国现状而言,法律职业专门化仍需大大加强。同时我们也应当看到,职业逻辑对于大众逻辑也正在产生着无形的渗透,比如通过律师的职业活动进行专业知识的“布道”,在他们与委托人的日常接触中把某些职业意识渗透和传播到大众意识中去。

  法律的职业逻辑与大众逻辑的矛盾始终交织在一起并行发展。昂格尔曾指出,“公平愈是屈从于规则的逻辑,官方法律与老百姓的正义感之间的差距也就愈大”[43].随着经济和技术的发展,行外人士对法律的漠视会继续增加,但他们不会阻止法律中的技术性要素的增加,也不会改变法律作为专家领域的特点。

  基于上述讨论,我认为法治国家应当是全社会都能够理解法官的特殊工作和特殊的工作效果、功能。政治家应当科学地对待法官,并给予更多的理解和支持。对待法官我们应当持什么样的态度呢?

  第一、象尊重专家那样,尊重法官这个职业共同体的自治性。

  法官职业内部是以职业自治为原则的,具有非服从性。政治家这个共同体内部是以层级服从为原则的。政治家可以接受领导者的命令,那怕是错误的命令,通常也以服从为天职,从而保证政令畅通。法官并不绝对服从命令。在信奉先例原则的国家,上级司法判例也需要经过“区别”技术方能作为审判依据。法律活动要求按照既定的规则标准,那么“唯法律是从”是法官行为的本质体现。“为使法官绝对服从法律,法律将法官从所有国家权力影响中解脱出来”[15].司法系统只存在案件的审级制度,而不应该存在法官的官衔等级制度,更不应该存在依官衔高低来检验“判断”结果的准确程度。

  第二,应当容许法官在法律规则和程序范围内作出独立的判断,即使这种个案的判断不符合现行的政策、不符合大众倾向。

  尽管法官的活动存在局限性,但不应成为权力干预司法活动的理由。职业法官的专门化也不可避免带来令人忧虑的问题,这就是所谓“隔行如隔山”甚至“职业病”等等,职业法官与大众之间势必存在一道专业屏障,话语难以沟通,甚至屡遭民间讥讽与戏谑[44].波斯纳也提出了这样的问题——“何以防止法律专门家成为一个职业的特权等级,防止他们的目的与社会需要和公众所理解的目的有巨大不同?换言之,何以保持法律既通人情,却又不过分人情化、个人化、主观化和反复无常?”[45]陪审制以及非职业法官恐怕在一定程度上起到这样的作用[46].从历史来看,陪审团制度给被告提供了一个防止法官的职业怪僻和职业陋习的保障[47].这就是通过制度来克服法律家的局限性,而不是通过指派行外人士来指导或替代法官。

  第三、应当保障法官在人事与态度方面具有稳定性。

  政治家在发展与变化的社会情势中具有应变性。政治权力必须及时适应各个时期的社会变迁情势,一国政府或某区域、某部门的行政主体总是不断调整行政政策,增减政府机构,任免行政官,以达到与社会需要相适应的目的,从而增强管理实效。但是法律的本质决定它必须保持相对稳定的司法政策、司法态度、司法标准、司法体制、司法人员(甚至有终身任命制度)等等。法官是法律的化身,所以法律的稳定性势必延伸到司法活动之中。从机构、人员、态度、标准如果经常被各种不正当或正当的理由加以改变,那么无异于一场正在进行的球赛不断地被更换裁判,变更规则。组织法官集中学习县委红头文件,过多地让行政官或政治家来担任法官,诸等做法大都是传统观念的体现,不能与法治国家的要求相匹配,应予逐步改变。

  2001年6月10日于杭州

  [1]法官是法律职业的典型代表。我们把经过法律专业训练、具有法律职业技能与职业伦理的人称为法律家,或法律人,他是法律职业共同体中的个体。他可能是法官、检察官、律师,也可能是从事其他工作,诸如企业主管、政府官员等。实际上的“位置”并不重要,关键是看他是否具有法律家的“脑子”。同理,在政治机构和政府机关工作的政治家和行政官,如果“脑子”不是法律家的,那么他就是政治家或行政官。本文在叙述中把政治家与行政官合为一体,是因为他们的思维方式具有共同性。

  [2]比如近代学者中最早对分工进行专门研究的亚当。斯密说专业化破坏了劳动者的活力;马克思认为“某种智力上和身体上的畸形化,至同整个社会的分工也是分不开的。”萨特说:“在采用半自动化机器不久,研究表明……女工梦中拥抱的是她手中的机器”;托夫勒说“专业化的工作不需要一个全人,而只需要一个肢体或器官。再也没有比这更生动的证据,说明过度的专业化把人如此残忍地当牛当马了”。参见郑也夫:《代价论——一个社会学的新视角》,三联书店1995年版,第95-96页。

  [3] [美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第7页。

  [4] 参见[美]伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第9-10页。

  [5] 福蒂斯丘在其《英国法礼赞》中借虚拟的大法官之口劝告国王不要充当职业法官,不要取代法官和律师的专业化工作,他说因为“我很清楚,您的理解力飞快如电,您的才华超群绝伦,但是,要在法律方面成为专家,一个法官需要花二十年的时光来研究,才能勉强胜任。”参见[美]爱德华。S.考文:《美国宪法的“高级法”背景》,三联书店1996年版,第33页。

  [6] 原文应为artificial  reason,季卫东把它译为“技术理性”似乎更贴切些。参见季卫东《法律职业的定位》文,载《法治秩序的建构》,第200页。

  [7] [美]爱德华。S.考文:《美国宪法的“高级法”背景》,三联书店1996年版,第35页。

  [8] [德]韦伯:《学术与政治》,冯克利译,三联书店1998年版,第68页。

  [9] 中世纪史学家坎特罗威茨说只有三种职业有资格穿长袍,“这种长袍象征着穿戴者思想的成熟和独立的判断力,并表示直接对自己的良心和上帝负责”。参见贺卫方:《法边馀墨》,法律出版社1998年版,第54页以下。

  [10] 季卫东:《法律职业的定位》,载《中国社会科学》1994年总第86期。

  [11] 季卫东:《法律职业的定位》,载《中国社会科学》1994年总第86期。

  [12] 美国司法审查有历史上形成的不讨论、审理政治问题的原则。然而,托克维尔曾敏锐地观察到并尖锐地指出,在美国几乎所有重大的政治问题都被转化为法律问题而交由法院审理。苏力:《论法律活动的专门化》,载《中国社会科学》1994年第6期。

  [13] 季卫东:《法律职业的定位》,载《中国社会科学》1994年总第86期。

  [14] [法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷 ),董良果译,商务印书馆1997年版,第310页。

  [15] 历史上,不仅法律人坚持使用法律语言,而且各界人士也对法律语言倍加推崇与赞誉。比如,意大利诗人但丁在他的著作《论俗语》中将“法庭的”语言与“光辉的”语言、“中心的”语言、“宫庭的”语言并列为“理想的语言”,并指出法庭的语言是“准确的、经过权衡斟酌的”。参见朱光潜:《西方美学史》(上册),人民文学出版社1964年版,第128页。

  [16] 苏力:《论法律活动的专门化》,载《中国社会科学》1994年第6期。

  [17] 法国的法学院教育是以正确的原理性思维和明快的倏学式表达为目标,彻底的原理性思维是法官培养的关键。参见[日]大木雅夫:《比较法》,范  愉译,法律出版社1999年版,第281页。

  [18] 季卫东谈到程序的两种“过去”,即事实上的过去和程序中的过去,在程序中由前者向后者转化。程序中的过去被一一贴上封条,即使可以重新解释却也不能推翻撤回。季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第19、25页。

  [19] 季卫东:《法律职业的定位》,载《中国社会科学》1994年总第86期。

  [20] 英王詹姆斯一世与柯克著名的辩论中,柯克提出的artificial   reason  ,也有译者译为人为理性。参见

  [美]爱德华。S.考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版,第35页。

  [21] 许多著名思想家都曾有过类似的观点。西塞罗的《论法律》第3章第122节:“官员只是说话的法律。”科克爵士在卡尔文案件中说:“法官是说话的法律”。18世纪有句法律格言说“国王只不过是执行中的法律”。孟德斯鸠在《论法的精神》中认为:“国家法官只不过是讲法律的嘴,仅是被动物,没有能力削弱法的强制性和严格。”在美国,大法官马歇尔重述了这番话,他把法官说成“只是法律的代言人”,不能随意行事。[英]哈耶克:《自由宪章》,杨玉生等译,中国社会科学出版社1999年版,第246页注释之[4].

  [22] 人们不能指望法官成为革命家,或激进的改革者。这与法官在任命之前的长期的律师经历有关,到了他们成为中年或老年的时候担任法官,这种工作经验把他们塑造成了一个墨守成规的行业。参见[英]阿蒂亚:《法律与现代社会》,范  悦等译,辽宁大学出版社牛津大学出版社1998年版,第29页以下。

  [23] 季卫东:《法律职业的定位》,载《中国社会科学》1994年总第86期。

  [24] 情“的原有含义是”情感“,但在法律文句中,它通常含有”事实“的意味,并且既有案件中的有形的事实,又有无形的诸如当事人之间关系一类的东西。[美]蓝德彰:《宋元法学中的”活法“》,载《美国学者论中国法律传统》,中国政法大学出版社1994年版,第312页。

  [25] 中国法家的法律排斥“情”,而秦以后儒家的法律包容“情”,才使法律具有了“活力”。儒家化的法律会根据“情”而改变刑罚。有学者认为考虑“情”的程度,也就是法律真正合法和符合正义的程度。参见[美]蓝德彰:《宋元法学中的“活法”》,载《美国学者论中国法律传统》,中国政法大学出版社1994年版,第313页以下。

  [26] 莎士比亚名剧《威尼斯商人》中描写了夏洛克借钱给安东尼奥,约定若还不起债将从安东尼奥胸口割下一磅肉为抵偿。安东尼奥在与萨拉里奥谈到公爵会不会变更或通融法律以便不被割肉时,有一句话表明了西方人的法治信念,他说“公爵不能变更法律的规定,因为威尼斯的繁荣,完全倚赖着各国人民的来往通商,要是剥夺了异邦人的应享的权利,一定会使人对威尼斯的法治精神产生重大的怀疑。”参见:《莎士比亚喜剧集》,朱生豪译,北京燕山出版社2000年版第65页。

  [27] 季卫东:《法律解释的真谛》,载《中外法学》1998年第6 期。

  [28] 季卫东:《法律职业的定位》,载《中国社会科学》1994年总第86期。

  [29]斯纳教授在其《法理学》的绪论中讲到法官与医生的区别。认为医生一般不会以牺牲他人来帮助另一人。参见[美]波斯纳:《法理学》,苏  力译,中国政法大学出版社1994年版,第8页。

  [30] 美国学者基尔特(R . Kidder )把律师与医生进行了比较,并提出三方面的区别,包括律师倾向于为富人服务、双方法律服务的质量和数量大致平衡才能使律师作用发挥出来、律师面临同行对抗性的竞争。参见朱景文:《现代西方法社会学》,法律出版社1994年版,第104页。

  [31] 参见[英]彼得斯坦等:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1989年版,第114页。

  [32] 圣经所描述的一个故事。结果是,所罗门王判决将孩子劈成两半,两个自称母亲的女人各分一半。真实的母亲急忙放弃要求,以成全婴儿的性命,真假母亲遂明。

  [33] 季卫东:《法律职业的定位》,载《中国社会科学》1994年总第86期。

  [34] [英]彼得斯坦等:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1989年版,第115页。

  [35] [英]罗杰。科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,华夏出版社1989年版,第224页。

  [36] 王亚新:《民事诉讼的程序、实体和程序保障》,载谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新等译,中国政法大学出版社1996年版。第9页。

  [37] 笔者将在另一未发表的文章《专业化与“非道德性”——关于法律职业伦理的思考》中论述这个问题。

  [38] 参见王亚新:《民事诉讼的程序、实体和程序保障》,载谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新等译,中国政法大学出版社1996年版。第9页。另外参见季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第11页。

  [39] 违宪审查制度就是这样一种程序设置。违宪的行为大都是政治性矛盾的产物,只有在诸如违宪审查制度等程序中才得以缓解,使纯政治性的问题化解成为法律性、程序性的问题。两个世纪前,1800年的总统大选中联邦党人惨败三年后引发的联邦党人法官之一马伯里诉新总统的国务卿麦迪逊,这个揭开美国司法审查史第一页的案件,其实是一个十足的政治纠纷。

  [40] 沃塞曼:《美国政治基础》,陆震纶译,中国社会科学出版社1994年版,第149-151页。

  [41] 不久前中国法官在刑事审判中还在用 “不杀不足以平民愤” 这样的话。

  [42][德]韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第317页。

  [43] [美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章等译,中国政法大学出版社1994年版,第191页。

  [44]陈新民君收集有百余则法律箴言、法律谑语。比如“律师就是一位受过特殊训练来规避法律的人”,“律师是不仅为正义服务的人,也是为不正义服务的人”,“法官不是对人生的许多现象都很了解,除非这些现象被列入案件的证据中,并且向他至少陈述三次后,他才会了解”,“我愿给法官一个建议:在判决书里绝不要附理由。因为你的判决可能正确,但理由一定会弄错”,如此等等,足见我们这一行是如何被作为戏谑的对象的。参见陈新民:《公法学杂记》第357页以下。

  [45] [美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第7页。

  [46] 英美的刑事陪审团可以就事实定罪甚至在少数案件中参与判刑。德国的非职业法官通过混合法庭加强了非法律职业者的权力,他们不仅参与定罪还参与判刑,非职业法官中几乎参与到所有的法律决定中去。从陪审团制度的

  [47] 但有学者认为,“现代社会的制度都不会将无限制的审判权委托给非职业法官——即委托给那些缺乏法律训练和经验,且不承担职业职责的人。在任何利用非法律职业者进行审判的尝试中,我们应防范固有的无知和偏见”。引自《德国的非职业法官:与美国陪审团的比较(刑事)》,载宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1999年版,第173、176页。

 
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