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孙笑侠、李学尧:论法律职业共同体自治的条件
2014年01月14日    原载于《法学》2004年第4期
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论法律职业共同体自治的条件

​孙笑侠、李学尧

(孙笑侠:云顶电玩城法学院教授;李学尧上海交通大学法学院教授

【内容提要】:文章论述了共同体自治的普遍特征,在此基础上,通过对法律职业共同体自治的一般条件和特殊形态(或历史机遇)的考察,论证了“法律职业是法治第三种推动力”这一观点的逻辑可能。(注:“法律职业是法治的第三种动力”为笔者近年在法律职业方面研究的一个观点,将另作文而述之。)文章认为,日本的经验显示,在富有科举考试传统、重视人的因素的中国,法律职业作为法治的“第三种推动力”不仅具有可能性,而且也是效益考量的需要。

【关 键 词】:法律职业共同体/自治/第三种推动力

 一、共同体与共同体的自治

  (一)共同体自治的特征

  尽管“自治”一词被频繁使用,但要给其下一个精确的定义,却具有一定难度。为了论述方便,本文将在“共同体(community)自治”的涵义范围内使用该词。(注:在康德看来,自治力量的基础在于意志。康德把意志定义为“法律概念”而行为的能力。他认为,自然中的任何事务都依据规律运行。只有理性的动物才具有根据法律概念行动的能力,也就是依据原则,譬如具有意志。或者说,只有人类才能在行动时依据他们自觉地记在心上的规则概念去指导自己的行动。当然,康德在论述自治时,其论述的是个体的政治能力或者意志自由,而不是共同体。参见[德]康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社1986年版,第7页。将康德的意志自由理论引入到法律职业研究之中的,进而对法律职业共同体的自治进行研究的,可参见[美]安索尼?T?克罗曼:《迷失的律师》,周战超等译,法律出版社2002年版,第43页、第93页。)不难发现,无论大学自治、社区自治、行业自治,还是民族自治,都具有以下共同的特点:

  1.都有一套维系其独立或者存在的系统。其中包括一个行之有效并为其共同体成员认可的自治管理组织、一个为其成员共享的文化(包括独特的语言,这种既可能是一种自然语言,也有可能是一种职业语言)、一定的地域空间范围、与众不同的教育体系,等等。一般而言,内部自治组织对其共同体的同质性起到了非常重要的作用,如宗教中的教会、大学的行政机构、职业中的行会等等,而地域空间范围则不一定必需,有时候可以为血缘关系或者共同利益,甚至为共同的服饰所代替。(注:本部分受启发于雷德菲尔德的“小共同体”的理论。参见Robert Redfield,The Little Community and Peasant Society and Culture,University of Chicago Press,1971,p.4ff.)

  2.在共同体之外,都有一个对其生存构成一定威胁的强大权力中心或者“敌对势力”的存在,如社区之外,有强大的国家权力;学术共同体之外,不仅有强大的国家权力,也有强大而情绪化的社会舆论,等等。正如西方学者威克斯指出的:“共同体最强烈的感觉,可能来自那些发现他们集体性生存的前提条件收到了威胁的群体”,(注:转引自[英]齐格蒙特?鲍曼:《共同体》,欧阳景根译,江苏人民出版社2003年版,第123页。)因此,共同体始终处在“一种脆弱、易受伤害的状态,它永远需要警戒、强化和防御。”(注:[英]齐格蒙特?鲍曼:《共同体》,欧阳景根译,江苏人民出版社2003年版,第11页。)从这个角度而言,“共同体主义”或者“社群主义”(communalism)也可被称为“弱者的哲学”,共同体是“弱者”的集合,是个体的庇护所。(注:[德]斐迪南?滕尼斯:《共同体与社会》,林荣远译,商务印书馆1999年版,第52页以下。)

  3.共同体之所以能够自治,除了其自身的特殊性外,还在于其往往能得到外在权力中心的——以习惯、制度安排或者自觉的方式——认可甚至保护。尽管强权对其自治认可或者保护的原因,可能出于被迫或者利用;尽管强权往往会有意无意地去突破自治。我们可以称之为自治的外部条件。

  4.共同体自治都有一个共同的作用,即能在一定程度上维持或者促进本共同体的某种特色或者功能,特别是这种特色或者功能,往往会与主流伦理相冲突而容易遭至主流社会的压制、同化和消灭。如大学自治维护的学术自由(往往会有反动言论或者背经叛道的想法)、少数民族的某种风俗(如为主流道德所不容的走婚制度、被主流社会视为迷信的某种宗教信仰等)、法律人的职业思维(如往往六亲不认、唯法为尊的教义学思维)。

  (二)法律职业需要自治的理由

  法律职业需要自治的理由,至少有以下三项:

  第一,与其他职业(特别是医生等自然科学的职业)相比,法律职业所依赖的是一门与权力冲突、利益竞争紧密联系的学科。尽管,经过好几代法律家的努力(特别是分析主义法学家),法学在形式上似乎具备了能用“概念(符号)”、公式直接“运算”的科学的初步特征,但它与道德、政治的天然联系,使其永远都无法逃脱价值的侵扰,在形式性、确定性和公正性上显得危机四伏。由此,法律职业特别强调自治也就在所难免了,其最核心的理由即在于“法律需要自治,其执掌者固然也需要自治”。

  第二,作为一种古老的职业,自治是法律职业本质性的要求——因为无法自治的工种(Calling),是没有资格被称为职业(Profession)的。在西方语境中,“职业”(profession)是一个相当神圣且带点神秘的词语,在传统上,社会只承认律师(法律人)、医生、牧师、教师和高级军官从事的事业是一门职业。而除此之外的工作岗位,如公务员、警察、新闻记者、商人、作家等等通常都被排除在“职业”之外。一般认为,职业应具有以下主要的本质与特征:(1)建基于深奥理论基础上的专业技术;(2)因其为常人所无法掌握的技术所带来的权威;(3)其专业技术对人类健康或自由或生命具有高度的重要性;(4)一套与大众伦理大不相同的、完整、有效的伦理与责任规范;(5)较高的经济收入和社会特权。(注:见Edited by Pete Y.Windt etc.,Ethical Issues In The Professions,New Jersey:Pretice-Hall,Inc.,1989,Preface.也见李学尧:《论法律人职业素养的技能性构成》,浙江大学2002年硕士论文,第2页。)而不难归纳,在这些特征与本质之中,自治正是贯穿于其中的灵魂性因素。(注:庞德也有类似的看法。他认为“职业(Profession),如神职、医学、法律和教学,对我们来说不仅仅是有着传统尊严的一个行业(Calling),在近来获得成就或主张类似尊严的特定行业……这一术语指一群人在与普通行业一样地为公众服务的精神中,从事着一门富有学问的技艺——尽管,它还可能附带地意味着一种谋生的方式。”从他的定义中,我们似乎可以解读出,他认为职业(Profession)最起码具备三个要素:富有学问的技艺、组织(一群人)、为公众服务,从而不同于“仅仅为公众服务”的行业(Calling)。See Pound,The Lawyer from Antiquity to Modern Times,West Publishing Co.(Minnesota),1953,p.20.)

  第三,在某种意义上,法律职业共同体是否能够自治并不重要,它的自治更多是为了其成员个体能够自治,能够保持“人格的自立”和“意志的自由”。犹如老生常谈的,对于法官而言,维持其独立或者自治的最大原因在于:司法的运作过程最终表现为法官个人的思维活动,这种思维过程的特点是:为保障判断结果的正当性和正确性,它要求判断者排除干扰与利诱,保持公正与纯洁,不偏不倚地依既定规则办事。试想,在是与非、真与假、对与错、曲与直、有与无等问题的判断上,如果判断者有外来干扰,有自身杂念,那么势必导致判断失察、失真、失误和最终的失败。(注:孙笑侠:《法律家的技能与伦理》,《法学研究》2001年第4期。)因此美国法学家亨利?卢米斯认为:在法官作出判断的瞬间,如果被任何形式的外部权势或者压力控制和影响,法官也就不复存在了。对于律师,维持其独立,特别是道德的主体性,是防止律师在按照市场经济规律营业时,为了争取客户,根据委托人的利益来解释和操作法律,从而使法律丧失权威。否则,不仅法律的权威会在这种操作中受到损害,律师也会在自古以来就困扰着律师的讼棍的形象下丧失威信。(注:相关的论述可参见[日]棚濑孝雄:《现代日本的法和秩序》,易平译,中国政法大学出版社2002年版,第121~254页。)同时,让律师独立于国家和政府,遵循与大众道德相冲突的“为客户保密”的职业伦理,也是在律师和客户之间建立信任关系的必要前提。(注:Evan A.Davis,The Meaning of Professional Independence,Columbia Law Review,Vol.103(2003),p.1281.)

  二、法律职业为什么能够自治的一般理由

  共同体(community)的存在形式多种多样,民族共同体、文化共同体、学术共同体、利益共同体、职业共同体等等。法律职业共同体的特点是,它几乎没有地理疆界,但有时却比一个民族共同体更加强大、更具有凝聚性,这源于其不仅是一个独立的并具有辐射性的精神共同体、语言共同体、文化共同体,而且还是一个有强大机构作为支撑和指引的利益共同体、政治共同体和统治阶层。

  (一)一个能够自洽的知识体系与学科栏栅、独立的法学与法学教育

  一个能够自洽的知识体系与学科栏栅,不仅为塑造一个特征鲜明的法律共同体提供了根本性的前提,且使该共同体及其成员获取了对法律及其衍生权力的独占。套用当下流行的话语,如果没有相应的学科栏栅,“马槽”不高的话,那么法律职业的形成或者自治也就无从说起了。所以,该特征既是其自治的表现,也是其实现自治的一个前提。

  1.法律知识对于法律人自治的意义

  法律人之所以能达到控制权力的目的,在于这一法律职业的载体(知识)里,不仅承载了立法者的规范目的和价值,而且还裹挟了法律专门技术,它使得外行人在“法律门前”,宛如面对具备庞杂繁复的医学知识和高深技术的专业医生,无从知道浩瀚的法律文本的意义,从而不得不把自己的自由和幸福交付给法律人了;同时也因为法律知识的确定性、简洁性、逻辑性、严密性,使得当事人对法律职业者——法律人产生信赖和敬畏的感觉。而这,那位由政府派遣到美国新大陆监狱制度的年轻的法律家和贵族托克维尔,早在近200年前就作了精辟的总结:

  学习以及对法律专业知识的拥有使得一个人获得社会中的特殊地位,并使得法律家形成某种程度上的特权化的知识阶层。……他们自然要形成一个阶层;这并非他们因为他们以前的融洽关系,也并非因为有把他们导向共同的目标的协议;他们学习内容的相似和方法的一致将他们的心灵结合在一起,如同一种共同的利益可以联合他们的力量。(注:[法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第303页。本段译文直接引自[美]H?W?埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社2002年版,第101页。)

  2.法学教育是如何促进法律自治的?

  伯尔曼将独立的法学和法学教育作为西方法律传统的两个特征。他认为如果没有法学研究和法学教育,法律制度将彼此分立,不能被组织起来。换言之,法律不仅包括法律制度、法律命令和法律判决,而且还包括法学学者。(注:[美]伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第9页。)此外,许多后现代主义学者对法学家“故弄玄虚”式的努力的描绘和讽刺,也从反面反映了法学研究和法学教育对于法律职业共同体统一的积极作用。

  法学是一种客观的法律知识。……内容不确定……在法学院里,他们告诉你,法律是一门完美的科学——理性的经典。它事实上是罗马法、圣经、教会法、迷信、封建主义残余、狂乱的小说与冗长死板的法律文本的大杂烩。教授们努力从混乱中得到秩序,在魔鬼都找不到的地方寻求理智。(注:[美]波西格诺等:《法律之门》,邓子滨译,华夏出版社2001年版,第1页。)

  在西方历史上,法学一直是作为一种“理论性”的法律实践活动而存在的,而法学家在很多情况下,是作为法律职业群体中的一员存在的。笔者在此之所以强调法学的“职业”属性,乃是因为这在很大程度上决定了西方法学的技术化特性和它与法律实践经验之间难以割舍的关系。它的作用是生产了一套系统的和一般化的法律知识,从而为法律职业共同体创造了一套系统的和一般化的法律知识;从而为法律职业共同体创造了一套公认的“意义”体系,把这个群体建构为一个享有“同一套语言”的解释共同体,进而促进了该职业的自治与独立。

  在日本,法学家阶层对法律职业共同体的“构建”式更是起到了关键的推进作用。在近代日本,“学识法学家”阶层的兴起和发展源于法律移植的必要及其实践,它是法律职业共同体自治在一个后进法治国家的必要前提。(注:值得一提的是,在日本近代化历史上,有一个非常独特的现象:日本近代法律学校成为日本近现代高等教育的发源。日本当代著名的私立大学都可以追溯到明治时期的私立法律学校,国立大学的渊源也可追溯到日本为了培养近现代要求的新型官僚而设立的官办法律学校。在这其中,或许蕴涵着日本为什么在近代会领先于中国的某种道理。参见丁相顺:《日本司法考试与法律职业制度比较研究》,中国方正出版社2003年版,第164~202页。)季卫东对此作了精辟的概括:

  在大规模借鉴和移植外国法的场合,继受的文化缺乏草根性,它与本国……的联系有待于提高……因此,作为学问育英之府的大学,其社会功能理应特别加强……毋庸可否,法律移植工程的进行有赖于学说的先行学习和论证——一种“学说继受”的先行。此外,学识法学家不仅为一个完整和合理的法律体系的建立作出了重要贡献,而且为法律的正确适用中扮演了主要的角色,提高了既存法律生活的品位。(注:季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第210页。)

  在此,季卫东归纳了按照统一的理念和思维方式建立的“法解释共同体”的两个功效,一是通过集体的力量抵制外界的非正当干扰,从而实现法律系统的独立性和自治,二是在法律界内部形成一种互相制约的局面,防止个别人的主观恣意。总之,“形成社会的法律共同体的一个最重要的前提条件,恰恰是法律解释共同体的存在”(注:季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第121页。)

  (二)有效的内部自治组织

  法律职业共同体组织的自治意味着,它的内部行会组织,如律师协会等组织可以自主地制定本行业的职业伦理规范、新成员的录取标准,决定对违反职业伦理的惩戒,甚至可以决定一个法学院的合格与否。而在英国早期,律师的培训本来就掌握在律师协会(四大学院)的手中。

  韦伯曾经论述了英国“四大学院”自治的具体表现,以及其掌握法律人培训和教育的自治权力,对英国法律不讲究理性的法律训练、不擅长理论学习和思维、因而不强调成文法的影响。

  学院的两大作用是起到“律师协会”和“法官席位”的作用,后来这都成了绝对的法律职业。法律的职业包括维护行规……在这种情况下,不可能产生任何理性的法律训练或理论。无论何地,只要法律教育掌握在从事实务的人,尤其是律师的手里,他们为进入律师行业制定了垄断性标准,那么某种经济因素,即他们的特殊利益,将不仅对保持正式法律的稳定性,以及用绝对经验的方式来适应实际变化的需求,而且对于防止通过立法或法律科学的途径使之理性化,产生了极大的影响。(注:[德]马克斯?韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第200页。)

  而英国历史法学派法学家梅特兰则更是直接将英国法律职业共同体的形成归功于律师公会制度和作为后来判例制度前身的《年鉴》两个因素。(注:Maitland F W.,English Law and the Renainasance,Cambridge University Press,1901.转引自李红海:《普通法的历史解读——从梅特兰开始》,清华大学出版社2003年版,第342页。)英国律师公会制度,不仅提供了一套能保证“完备地传授和获得法律理论和技术的教育和训练机制”(注:Mary Seneviratne,The Legal Profession:Regulation and the Consumer,London:Sweet  Maxwell Ltd.,1999,p.5.),而且也使得英国早期法律职业成员能经常不断的深入交流,不仅是业务上的,还包括生活上、心理上的。如律师公会的定期会餐制,不仅提供了深入切磋技艺的机会,也使得法官、律师和生徒之间在生活中情同手足。(注:[日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第310页。)

  (三)具有与普通大众不同的思维方式及保障此思维得以正常运转的伦理规范

  为了维护“法律的自治”,在逻辑上必然要求法律人具备独立的精神。它要求每位法律人具备为主持正义和维护法治而对抗公众与不畏强权的傲骨品格与非凡毅力;它要求真正的法律家在内心上无法接受任何有损法制尊严的行为与压力,即使这种压力来自极大的民愤与庞大的强权;即使这种压力所体现的价值取向与利益要求符合其本身的道德追求与私利倾向。

  而事实上,尽管存在诸多对法律人的讽刺和挖苦,尽管在法律人内部确实存在诸多的丑陋行径,但总体而言,法律人在近现代社会中,对人类的法治进步作出了巨大的贡献。通观各国,法律人那种“匹夫不可夺志”或“威武不能屈”的傲骨品格,“以身护法”来坚决抵制不正当干涉的无畏勇气,无处不在。这种“一切依法办事的卫道精神”,无疑增强了法律人在维护其共同体自治方面起到了鼓舞斗志、增强力量的后果。而这种斗志的激扬,除了因为法律人在从业之初往往都是些有着强烈的抱负和理想的、优秀的人们外,还在于拥有一套与普通大众不相同的思维方式以及能够保障此种思维得以正常运转的伦理规范。

  一般认为,法律人的独特职业思维主要表现在:“运用术语进行观察”,“通过程序进行思考、遵循‘向过去看’的习惯”,“注重缜密的逻辑,谨慎地对待情感、情理等因素”,“只追求程序中的真,不同于科学中的真”,“判断结论总是非此即彼,不同于政治思维的‘权衡’特点。”(注:孙笑侠:《法律家的技能与伦理》,《法学研究》2001年第4期。)法律人独特职业思维的具备,是法律的特点在职业领域的延伸,它一方面构成了法律职业共同体自治的一大原因;另一方面,它也是法律职业共同体维持自治一大因素。因为有其独特的职业思维,法律职业共同体成员获得了划分“你我”的一个有效标准;同时也是因为有了并同享这套独特的职业思维,法律职业共同体内部的“对话”与“商谈”,更容易得以实现,并以此为基础,进一步构筑精神共同体、知识共同体和解释共同体。

  法律职业共同体内部都遵守一套其标准在涉及技术操作、感情取舍等方面有别于生活伦理,但在与大众道德重合的部分,又遵循“英雄标准”的职业伦理规范。这种伦理规范之因为一方面要别于大众道德,但另一方面又要高于普通道德的原因在于,一是为了维持职业正常运作的必要,正如上文所述,法律的职业思维往往会与大众思维相冲突,作为扮演多重社会角色的法律人来说,其本人内心就会充斥着多重思维的冲突,此时,就迫切需要一套明确地、具有可操作性的伦理规范予以指引;(注:著名的后现代哲学家大师罗兰?巴特在《一个解构主义的文本》中如此定义伦理:所谓伦理,是一种关于行为的道理。这种伦理实际上是一种逻辑;要么这样,要么那样;如果选择这样,接着便又要这样,要么那样:一直延续下去,直到这串选择的瀑布最终引出一个不折不扣的行动——再也不后悔或犹豫了。借助此种定义,我们也可以认为,所谓的职业伦理无非就是一些具有可操作性的、主要用于各种伦理冲突时的一种指导或者技术。参见[法]罗兰?巴特:《一个解构主义的文本》,汪耀进等译,上海人民出版社1997年版,第58页。)其次是法律职业有别于其他一般的社会职业,它是基于公平、公正的立场将法律运用到具体的人和事。因此,它要求从业人员具备良好的道德品质。而法律职业本身也需要通过高标准的“英雄伦理”来获取民意的支持,从而维护其“自治”的地位,保证其共同体及其成员的社会地位和声誉。所以,法律人必须坚决维护人权和公民的合法权益,其活动有别于追逐私利的营业。因为,不管是技能,还是允诺,都不足以使得一种独立的有组织的活动转化为一种职业。最重要的一点是得到社会的承认和支持,使这一行业成为运用某种专业技术的渠道,使公众关心的事务得到应有的关注。(注:William M.Trumbull,Materials On The Lawyer's Professional Responsibility,Little,Brown and Company Inc.Boston,1957,p.355.)

  三、西方法律职业共同体自治形成的特殊因素

  (一)仅就西方近代法治实践而言,法律职业“左右逢源”的特殊机遇

  从西方法治发端开始考察,法律职业兴起的一个很大原因就在于他的“左右逢源”,而这种左右逢源的特殊环境,在东方传统社会中是无法找到的。一般认为,促成近代欧洲法律职业兴起的“偶然因素”是多方面的:

  1.在世俗国家与教皇之间

  在中世纪,教会和君主国在争夺政治权力的过程中,都需要巩固和壮大自己的官僚机构,这使得双方都需要大量掌握专业知识的人员,由于法律是西方传统上最具正当性的统治工具,受过法律教育的专业人员成为当然之选。一般学者认为,11世纪由教皇格列高利7世引发的宗教革命,给法律职业的兴起提供了契机。在当时的背景下,依靠世俗国家和教皇都控制一部分、但相对独立的僧侣阶层对法律体系进行系统化和合理化,以非“两相俱灭”的方式来解决世俗与教皇之间的冲突,是一种较佳的方案选择。由此,这种历史背景下,法律职业成员的来源,无论是世俗国家,还是教会体系,主要都来自于相对独立的僧侣共同体。伯尔曼在《法律与革命》一书中提到:

  随着教皇革命而来的是产生了一种新的教会法体系和各种新的世俗法体系,附带产生的有:一个职业的法律家和法官阶层,分等级的法院制度,法学院,法学专著,以及把法律作为一种自治的、完整的和发展的原则和程序体系的概念……这种革命奋斗的目标是建立“事物的正当秩序”或“世界的正当秩序”。“正当秩序”意味着一种新的划分,即,把社会分为相互分离的教会权威和世俗权威……为了保持复合、对抗的法律体系间的复杂的平衡,就必须使法律系统化和合理化。……教皇革命……达到下列目的的手段:……(2)维护独立的僧侣共同体,并给僧侣的阶级意识加上新的法律的一面……(注:[美]伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第140~141页。)

  2.在国家权力与市民阶层之间

  第一,新兴的市民阶层为了维护自己的利益,保障自己的权利,也需要借助法律专业人员来为他们提供咨询,充当他们与政府之间进行谈判的中介人,并在政治和司法程序中代表他们的利益。在13世纪晚期出现的“律师”这一职业群体代表商人争取和维护私人利益的活动构成了“市民社会”建构过程的一部分。由此,律师借助法律这一社会各阶层共享的合法性资源参与权力的角逐,追求私利的动机使他们在这场角逐中站在了市民阶层的立场上。而在此后的资产阶级革命中,律师积极地扮演市民阶层的代言人,甚至领导革命,则又使律师阶层获得相应的报答。

  第二,贸易和商业的繁荣要求有相应的法律来调整其中的复杂关系,以减少交易成本,同时也需要熟悉法律专业人士来草拟合同、代写文书、充当中介人和仲裁者。

  第三,在中世纪后期,由于宗教与世俗权威的分离与对立已经日趋明显,原有的社会统治和管理机制的合法性开始受到动摇,这导致了社会的失序,而法律在管理复杂的多元社会方面的特殊优势使它成为社会需要的规范形态,相应地,法律职业者也便成了管理社会所必需的专业人员。(注:郑戈:《韦伯:法律与价值》,上海人民出版社2000年版,第11页。)法律职业者们在各民族国家充当立法者、法官、行政官员以及公证员,使法律成为国家对社会实施控制的主要手段。伯尔曼对此也作了描述:

  通常,律师(公证人)不仅在为行会内的单个公司服务、起草契约和协议以及(作为辩护人)在司法和其他对抗性程序中充当代理人方面,而且在直接协助管理行会和市政府方面,都起着重要作用。当市政官员(商人执政、首席执政、市长、镇长)外出裁决讼争时,公证人常常随行前往。他们起草官员文件、拟定地方法规、布置选举、给邻近的城市或者领主写信以及解释城市特许状。从城市作为自治实体而发展的最早阶段,律师就在城市的行政事务中扮演一个重要角色。(注:[美]伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第475页。)

  (二)独立的僧侣阶层与法律职业共同体的社会来源

  正如上文所提,由于教皇和世俗国家权力斗争的特殊性,伴随着教会法体系的完善,西欧最初的法律职业者,很大一部分是直接来源自僧侣阶层。(注:Pollock F,Maitland F W.,The History of English Law before the Time of Edward,Cambridge University Press,1968,p.204.)当代著名历史学家William.Bouwsma通过考察后认为,“在中世纪后期,大多数主教,包括那些罗马教廷的主教,都成了法律职业者而不是神学家。”(注:William,Bouwsma J.,Lawyers and Early Modern Culture,American Historical Review,vol.78(April 1973),p.309.)而值得注意的是,僧侣阶层在此前已 经完成了从精神共同体和信仰共同体向政治或法律共同体的转化。他们在欧洲第一次成 为跨地方、跨部落、跨封地和跨国家的“阶级”。教皇革命用实践证明了只有它能够站 起来抵抗甚至击败那个先行存在的普遍权威——皇帝。正是这种独天得厚的阶层来源, 使得法律职业在某种程度上直接继承了僧侣阶层的自治精神和社会地位。(注:[美]伯 尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第127页。)

  (三)法律从业者令人尊敬的阶级背景或教育背景

  托克维尔曾说,“在律师和法官当中找到了美国贵族”,(注:[法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第306页。)而事实上,在近代的西欧(甚至是现在),昂贵的学费及有意的入学资格限制,使得大部分法律家都出身于名流。如英国,律师学院的学费非常的昂贵,能把子弟送进律师学院的人,只能是那些贵族、绅士等上流家庭。对入学者身份的要求不仅通过高昂的学费已经自行限定,而且,还在法律中作了明确的规定,如当时有法律规定律师学院的学生应该是“英格兰各地区的最上等或上等绅士之子弟”。在德国,从1820年到1822年之间的哈雷大学法律系学生的情况看,60%以上的学生为高级官吏、土地所有者、将校、未上过大学的官吏以及医生、药剂师的子弟。而这在法国和其他西方国家的情况基本相同。据20世纪90年代的一个统计,德国65%的司法官出身于保守的官吏家庭,而76%的律师出身于企业家家庭。20世纪70年代,企业所有人或者经营人的子弟,占了美国律师的40%.(注:本段数字皆来自[日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第301页。)而需要注意的是,在一千多年前的我国宋代,非官员家庭出身的进士就已经占到57%了。(注:何怀宏:《选举社会及其终结》,生活?读书?新知三联书店1998年版,第135页。)

  随着普通民众的平等意识日益高涨,以从业者的阶级背景来提升共同体地位的作用日渐式微,以此相替的是,法律从业者令人羡慕的教育背景以及层层选拔、高淘汰率的资格考试。而这尤为后进的法治国家所采纳,如日本就是利用该国浓厚的“考试崇拜”的文化传统,通过“残酷”、“摧残人性”式的司法考试,使得民众及落选的法科生,对只有通过司法考试才能从事相关职业的法律家产生深深的敬佩感,并由此大大推进了日本社会对法治认可和信仰的进程。(注:季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第210页。)

  四、“第三种力量”在中国的可能

  在中国这样一个严重依赖法律移植的后进国家,大规模地借鉴外国法,继受的(法律)文化缺乏草根性,它与本国经济社会的联系有待于人为的努力。而这种人为的努力除了法学家应该努力工作,加强作为学问育英的大学的社会功能和制度功能外,(注:有关大学法学院的制度功能,可见翁开心、孙笑侠:《论作为“制度”的法学院》,《法律科学》2002年第5期。)还应该依赖于一个高素质的法律职业的团体努力,并依赖于此共同体进一步获得法治建构推动力的效果。

  固然,西方法律职业发端时那种左右逢源的特殊机遇是无法再现了,但同样为东方国家的日本的经验,显示了人为构建一个独立而自治的法律职业共同体的可能。在富有科举考试传统、重视人的因素的中国,法律职业作为法治的“第三种推动力”不仅具有可能性,而且也是效益考量的需要。

 
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