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杨严炎:论“个案全过程教学法”的价值与功能
2014年04月16日    原载《法学评论》2013年05期
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论“个案全过程教学法”的价值与功能

杨严炎*

云顶电玩城法学院副教授

内容提要:“个案全过程教学法”是以法的运行过程来培养学生律师职业技能的一种教学方法。该教学法的价值主要体现在:有助于弥补学科划分所造成的学生知识的片断性和不完整性,提升学生综合运用法律知识的能力;矫正了学生分析案件的角度,大大提高了案例分析的“实战性” 和学生从事法律实务工作的能力;该教学法和模拟法律诊所必修课的结合,还解决了法律诊所课程选课人数多、教学成本高与师资不足的矛盾。

主题词: “个案全过程教学法”;价值; 功能

 

        一、“个案全过程教学法”的创立和训练方法

        “个案全过程教学法”是和模拟法律诊所联系比较密切的一种案例教学方式。美国的法律诊所,大致可以分为内设式真实客户法律诊所、校外实习法律诊所和模拟法律诊所课程三种形式。模拟法律诊所,是在法律诊所的基础上派生出来的一种教学形式,在模拟法律诊所,学生在教师指导下模拟律师角色从事一些律师业务。由于三种诊所各有利弊,现在美国越来越多的法学院根据自己的情况,将上述形式和方法结合使用。有些法学院逐渐将重心放在模拟法律诊所教学上,仅提供给学生有限的机会代理真实案件。三种诊所之间的界限也越来越模糊不清。这种发展趋势的背后,既有师资、财力等原因,也有认识上的原因。比如有些法学院认为,在有组织的模拟环境中学生能够学得更好。[1]

        从2000年秋季开始,在美国福特基金会的资助下,我国借鉴美国法学院的经验,首次在全国七所院校法学院尝试运用诊所法律教育方式开设“法律诊所学”选修课程,云顶电玩城是七所最早开设该课程的学校之一。在长期的法律诊所教学实践中,我们逐步进入了运用“个案全过程教学法”教学的初级阶段。

        2008年以来,我院根据国务院学位委员会学位办[2006]39号文件转发的《法律硕士专业学位研究生指导性培养方案》的要求,作为必修课,为没有法律专业教育背景,也没有法律职业实务背景的全日制法律硕士学生开设了“法律诊所与模拟法庭”课。[2]由于是必修课,再加上每周4个课时,教学时间相对宽裕,这就为“个案全过程教学法”的实践提供了更广泛的空间,从而使其逐步走向成熟。

        在多年实践的基础上,章武生教授主持编写了《模拟法律诊所实验教程》,并于今年初在法律出版社出版。这是我国首部模拟法律诊所方面的教材(我们在法律诊所和模拟法律诊所发源地的美国也未找到模拟法律诊所方面的教材),该教材的出版,不仅为模拟法律诊所课的规范化教学提供了一定的条件,而且标志着我们教学团体创建的“个案全过程教学法”的正式推出。可以说,“个案全过程教学法”通过该教材得到了一次系统总结和展示。

        所谓“个案全过程教学法”,按照我们的理解,是指采用教师精选的案例,分阶段将个案的相关材料全部发给学生。学生根据这些案件材料,去了解研究案件事实,并在此基础上查找和研究相关法律规定甚至类似案件的处理,确定案件的诉讼策略,撰写相关法律文书,参与小组和课堂讨论甚至模拟法庭的辩论、教师的点评等活动的授课方式。其目的是让学生以职业律师的思维,对案件进行全局性、整体性、综合性的分析与思考,从而加深学生对整个部门法理论和法律问题的理解和运用。

        “个案全过程教学法”主要由以下五部分内容组成:[3]

        第一部分“选择本案的理由”。主要说明为什么要选择该案例。根据教学要求,每个案例都应当包含较多的有价值的问题点,以便学习者通过该案例训练能有较大的收获。

        第二部分“本案训练方法”。主要明确案件训练的阶段、步骤、要求和所要完成的任务等。这既便于任课教师组织教学,也便于学生按不同阶段的教学要求进行自学与自训。

        第三部分“本案训练的材料目录”。包含了该案件当事人双方在不同诉讼阶段提交的法律文书和证据,以及不同审级法院的庭审笔录、判决书等法律文书。通过该材料目录,读者可以了解到整个案件诉讼材料的全貌。

        第四部分“本案需要展示的法律文书”。为了尽量使学生看到的材料就像它最初呈现在律师面前的那样,该部分包含了对案件有较大影响的全部材料。[4]当然,为了压缩篇幅,“本案训练的材料目录”中列出的对案件处理影响不大的材料和重复的内容尽量删除或简化。

        第五部分附录,包含了每章作者对案件的观点和诉讼策略,而这些内容主要是通过代理词、答辩状、上诉状、再审申请书等法律文书形式表现出来的。通过对附录中内容的阅读,读者不仅可以看到规范的法律文书,同时还可以了解到作者对案件分析的观点。

        在此类案例教学中,学生课前准备的工作量是比较大的。通常的情况是:首先,学生要反复研究收到的案件材料;其次,查找相关法律规定和司法解释分析案情,确定诉讼策略此时,往往还需要搜集类似案件的处理情况;再次,撰写法律文书和其他作业。最后,小组讨论。讨论结束后通常又会发现许多问题,许多同学还要重复上述步骤,不断修正自己的思路。有同学在反馈意见中说,他们小组有时候讨论和做作业到拂晓。有一位同学写的知识产权一案的法律意见书达七千余字。据该同学谈,这份作业要花去她一周几乎全部的业余时间。

 

        二、“个案全过程教学法”价值和功能的具体体现

        (一)“个案全过程教学法”的推出,填补了我国案例教学法的一项空白

        “个案全过程教学法”是目前我国法学案例教学中与英美法系国家的个案教学法(Case method)相对比较接近的一种教学方法。其相同之处在于:教学生像律师那样思考是两种案例教学法的共同基石。区别主要在于:英美法系的个案教学法是建立在判例法基础上的,学生主要是研究上诉法院判决。而我们的“个案全过程教学法”,是依照法的运行过程来培养学生的律师职业技能。教师要将整个案件的相关材料全部发给学生,尽量使学生看到的材料就像它最初呈现在律师面前的那样,从而使学生能够得到全方位的训练。

        “个案全过程教学法”也不同于我国传统的案例教学。传统案例教学中的案例分析,目的主要是为了加深学生对某一部门法理论和法律问题的理解和把握,是讲演式教学的重要组成部分。而“个案全过程教学法”主要是与模拟法律诊所课程相结合。在该课程教学中,案例占据中心地位,这些案例,超出了部门法的界限,教师传授知识和培养学生能力是通过案例研讨来实现的。

        (二)“个案全过程教学法”有助于弥补学科划分所造成的学生知识的片断性和不完整性,提升学生综合运用法律知识的能力

        我国在法学特别是应用法学教学中,教师也在不同程度上进行着案例教学。但是,我国的案例教学(包括出版的案例分析书籍和教师主持的课堂讨论),传统上限于讨论案件的局部性问题和本学科的问题。比如说在民事诉讼法课程的教学中,介绍一个案件,然后让学生分析该案件的管辖法院如何确定、当事人各处于何种诉讼地位、当事人的举证责任如何分配等等。这种局部性案例的分析,对完成某个阶段的教学任务,加深学生对某个方面问题的理解是必要的。案例分析限于本学科问题,从学科划分角度来看也是有合理性的。但它的弊端在于割裂了学生对实体法和程序法以及案件整体的全面理解和把握,对学生解决实际问题是不利的。因为,法律从业人员在涉及一个具体案件时,需要同时关注程序和实体以及如何与其他诉讼参与人打交道等多方面的问题。而“个案全过程教学法”可以较好地解决这一问题,大大提高学生综合运用所学法律知识的能力。[5] 例如,本人参与撰写的《模拟法律诊所实验教程》第四章“李龙诉赵峰合伙协议纠纷案”,本案中既涉及对合伙协议条款、违约金确定和合同效力等实体问题理解方面的争议,又涉及到被告对原告不断变换诉讼标的、一审法官通过引用其在另一个判决中的推定作出判决,而没有对本案中双方提供的证据做出评判,判决中推定的运用是否妥当等程序问题的争议。而诉讼标的和推定都是重要的程序法理论问题,结合具体案例对这些抽象法律问题进行研究,具有重要的理论价值和实践意义。

 

        (三)“个案全过程教学法”可以使学生对诉讼实务和非诉讼实务有一个较为全面和系统地了解

        个案全过程训练方法,完全改变了我国以往案例教学中学生只能片段地、高度浓缩地了解案情分析案例的现状。以《模拟法律诊所实验教程》第二章“李明诉南海市道路公司人身损害赔偿纠纷案”诉讼全过程训练为例。首先,本案经历了一审、二审和再审所有的诉讼程序,通过该案件的训练,不仅可以使学生对各种程序的特点和实际案件诉讼程序的全貌有一个概括的了解,[6]而且能使学生对不同诉讼程序中的法律文书写作、诉讼策略的确定和运用等方面的能力得到历练;其次,本案原告方的代理律师撰写的代理词和上诉状有不少值得商榷之处,为训练提供了非常大的探讨空间。学生和教师对这些法律文书的评价和重新撰写,能够使学生避免类似问题的发生,提高撰写法律文书的水平;最后,本案原告是一个普通的老先生,被告是一个大型国有公司,原被告力量对比悬殊,难以实现民诉法上双方当事人武器平等的假设,由此产生了与通常原被告力量对等案件的一些不同点。了解这类诉讼的特点,对代理律师确定合适的诉讼策略,为当事人争取更多的合法权益是非常必要的。同时,也可以了解法律之外的一些因素对诉讼结果所产生的不可低估的影响。[7]

        又以第八章“起草、审阅和修改合同”非诉讼程序训练为例,该合同展示了两家国内企业合同签订的全过程,其中包含了合同双方从开始接触、谈判、磋商到最后签订合同的过程中所需要的大部分重要文件,例如:询价函、采购合同、销售合同、往来邮件等。学生不仅需要分别站在采购方和销售方的角度,设计更能保护和实现己方角色利益的合同,而且,还要能够打破僵局,尽量实现签订合同的目的。通过该合同起草、审阅和修改全过程的训练,学生对合同起草、审阅和修改全过程有了更直观、更深入地了解,并为初步具备从事这一工作的能力创造了条件。

 

        (四)“个案全过程教学法”课的开设矫正了学生分析案件的角度,大大提高了案例分析的“实战性”和学生从事法律实务工作的能力

        在我国法学教学案例分析时,老师和学生通常都是站在公平正义和法官的立场上分析案情。这种分析角度,对于少数学生将来从事法官职业可能帮助会大一些。但学生即使从事法官职业,同样需要律师的经验,律师的经验对法官查明案情、公正处理案件也是非常重要的。英美法系国家在律师中选拔法官并取得了非常好的效果的原因就在于此。整体上看,我们传统的案例分析角度单一,对抗性不足。这必然会影响学生从不同的角度分析问题和解决问题的能力,影响了学生在案件中对各种诉讼技巧的运用。

        “个案全过程案例教学法”则完全不同,学生主要是从一方当事人的立场或检察官的立场上来分析案情,提出代理、控告或辩护意见。这就矫正了分析案例的角度,大大提高了案例分析的“对抗性”和“实战性”,提高了学生从事法律实务的能力。从我们每个案例训练方法部分可以看得很清楚。例如,在起诉阶段,作为原告方的代理人,学生要训练接受委托后如何了解研究案件相关事实,如何搜集证据、筛选证据,在此基础上研究和查找相关法律规定,确定本案的诉讼策略包括是否申请保全、证据保全、管辖法院的选择等等。作为被告方代理人,许多方面与原告方权利是相同的,仅需对答辩、反诉等特别训练即可。在上诉时,我们通常要求,支持上诉一方的学生撰写上诉状和上诉方二审代理词,相对应的,支持被上诉一方的学生撰写上诉答辩状和被上诉方代理词。在课堂辩论阶段,双方均选出代表进行辩论。

        此外,“个案全过程教学法”教学中会涉及大量的法律文书,这些法律文书与代理人的诉讼策略是密切相关的,是其中的重要组成部分。比如起诉状的撰写,哪些内容需要写,哪些内容不需要写或暂时不写,如何写,这里面有很多技巧,要放在整个案件中来考量,代理人不能在起诉状中将所有的“炮弹”都打出去。所以,“个案全过程教学法”中的法律文书教学实战性更强,这在单纯的法律文书教学中是很难做到的。[8]

 

        (五)“个案全过程教学法”有助于提高学生对理论问题掌握的深度和广度,提高学生的理论水平和理论联系实际的能力

        案例教学在提高学生实务能力方面的作用是大家公认的,但不少人对  案例教学提高学生理论水平方面的价值认识不足。关于案例教学在提高学生理论水平方面的价值,台湾著名民法学家王泽鉴教授曾以某次考试所出两个简单实例为例加以说明。他在200余份的试卷解答中发现,一般学生普遍欠缺理解条文的能力,未能彻底掌握法律概念,不能逻辑地思考和处理问题。而倘若将上述两个实例题改为议论题,则“用功”的学生可以背诵条文、教科书而得高分,但是在其洋洋大观的抽象理论论述中,隐藏着多少法律思维上的瑕疵,没有彻底了解的条文,不正确的法律概念!这些缺点,只有在实例的测验中,才能显露出来,也因此才能被改正,被根除![9]

对此,我们在个案全过程教学中也有深刻体会。以《模拟法律诊所实验教程》第二章“李明诉南海市道路公司人身损害赔偿纠纷案”中诉讼时效的争议为例。 被告认为原告的诉讼请求超过诉讼时效,理由主要是根据《民法通则》;“因身体受到伤害要求赔偿的,诉讼时效期间为一年”,诉讼时效已过。而原告代理人要反驳被告的观点,需要结合本案的具体情况,查阅和寻找有利于自己当事人的相关法律规定和司法解释。为了说服法官,代理人还需要从理论上做出分析。

        关于诉讼时效,本案二审代理人在上诉状中主要提出如下代理意见:[10]根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第168条规定,人身损害赔偿的诉讼时效期间,伤害明显的,从受伤害之日起算;伤害当时未曾发现,后经检查确诊并能证明是由侵害引起的,从伤势确诊之日起算。同时,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条第2款规定,对于后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。从本案情况看,上诉人在2008年1月找被上诉人进行交涉时伤势还在继续发展、治疗中,直到上诉人2009年12月到南海人民医院复检,伤势才基本稳定。医院建议可做伤残鉴定,估计取内固定的后续治疗费用约50,000元。2010年4月2日,经鉴定,上诉人外伤致左下肢功能障碍已构成十级残废。此时伤势才基本可以确诊,也就是说,诉讼时效应该从此起算。就现实而言,受害人必须确切知道自己所受财产损失的数额,才能够起诉。因为受害人要行使请求权时必须承担举证责任,而如果没有确切的损害数额,则受害人无疑将在举证问题上陷入困境,进而使请求权难以得到法律保护。上诉人在2008年找被上诉人进行交涉时发生的费用仅有5万多元,损失处于不确定状态,现在的费用已达20多万元。像取内固定的后续治疗费用50,000元,以及十级残废的鉴定结论上诉人是很难预见的。即使现在,钢板、钢钉尚未取出,明年春天取出钢板、钢钉后是否会有后遗症还很难讲。因此,根据最高人民法院的司法解释和上诉人病情发展和治疗情况,上诉人的人身损害赔偿请求权没有超过诉讼时效。[11]

        学生通过查阅法条和司法解释、阅读诉讼时效方面的相关研究成果和类似判决、通过撰写上诉状和代理词,经过小组讨论、课堂讨论乃至辩论,大大深化了对诉讼时效的理解和认识,提高了理论联系实际的能力。

 

        (六)“个案全过程教学法”的推广有助于教师和学生发现司法中的深层次问题,加强理论界与实务界的沟通,从而推动我国司法改革的进程

        过去我们认为,通过学界批评性的文章、通过媒体的曝光和其他渠道,我们从事法学教学的教师对司法中的问题了解的已经比较多。但通过对个案全过程的教学,我们才发现,教师如果不从事律师实务,对司法现状了解的广度和深度还是有很大欠缺的,学生了解的就更少。例如,通过阅读我们参与的案件中上诉审法院的判决书,我们(学生更是如此)吃惊地看到,当事人在上诉状中提出了许多有明确法律条文支持的理由,上诉审法官在归纳上诉意见时只字不提,而仅仅归纳了一点无关紧要的上诉理由予以反驳,然后顺理成章地维持原判。类似判决还有不少,只是多数判决没有达到如此严重程度而已。为什么会出现如此情况呢?经过调研,我们了解到由于一些不合理考核指标的影响,我国目前上诉改判率非常低,有些类型的案件改判率甚至仅有百分之几。由于改判会对一审法官和其所在审判庭甚至法院考核有负面影响,所以,从一审法院来看,自己的判决被改判的越少越好。于是,一审法院向二审法院施加影响就成了必然,只是院长、庭长对此事看重程度不同而有差别。从二审来看,合议庭维持判决自己就可以决定,而改变判决则需要通过审判长联席会议等途径才能确定。不仅民事案件如此,刑事案件也一样,只是刑事案件还涉及到检察院的考核。这样一来,律师代理维持一方的当事人,可能什么都不需要做,胜诉率就有80%甚至90%以上。而代理要求改判一方当事人,律师胜诉率就很低。对二审法官来说,要维持判决,又无法反驳上诉人的意见,工作任务又比较重,在此情况下,对上诉人上诉意见“断章取义”就成了选择方式之一。当然,这样的结果就使申请再审案件大幅上升,而再审案件改判率更低,从笔者了解的情况来看,还不到百分之二。于是,不满生效判决的当事人又纷纷涌向上访机构,形成中国庞大的涉法上访群体,从而形成一种恶性循环。

        笔者认为,教师、学生深度了解司法现状,不仅减少了学校教学、科研与司法实践的脱节,加强了法学理论界与实务界的沟通。而且,有助于这些问题的曝光和纠正,推动我国司法改革的进程。

 

        (七)“个案全过程案例教学法” 和模拟法律诊所必修课的结合,有助于解决法律诊所课程选课人数多、教学成本高与师资不足的矛盾

在美国等国家,模拟法律诊所是小班上课,教学成本很高,尽管美国每一个法学院都有一些诊所形式的项目,在诊所提供法律服务的学生数量也逐年增长,但是这种诊所教育所需要配备的教师—学生比例(1:8的比例是内设式法律诊所的非正式标准)成本很昂贵,这阻碍了诊所法律教育的普及。[12][6] 这是美国这样富有的国家都无法普及诊所这种实践性教育方式的原因。我们国家人口众多,经济基础比较薄弱,显然,小班教学的模拟法律诊所课对我们来说并不适合,探索大班上课模式无疑是全面铺开这一重要的实践性教学方式的重要途径。

法律诊所课自2000年引入我国以来,在全国各高校发展迅速,并取得了非常好的效果。但各个学校遇到的共同问题是法律诊所课程选课人数多与师资不足的矛盾。由于诊所教学的特点,决定了其必须将人数限定在比较小的范围内。教学成本高可以说是影响法律诊所课程发展的主要原因。而“个案全过程案例教学法”与传统教学相同的大班上课形式,可以有效解决上述问题。

 

        三、结语

        英美法系的个案教学法尽管已经有一百多年的历史,在国际上享有盛誉,但围绕该教学方法的争论始终没有停止。我们创建的“个案全过程教学法”作为一种全新的教学方法,目前尚处于起步和探索阶段,上述价值与功能也主要是基于理论层面和学生的反馈以及我们自己的感受作出的初步判断和分析,该教学方法无疑还有很多不成熟的地方,存在这样那样的问题。从现有学生反馈和笔者对教学的感受来看,[13]目前明显的欠缺还有以下方面:

        其一,案例的代表性和经典性还不够。案例的代表性、经典性对完成教学任务,实现教学目的至关重要。从目前授课和撰写的《模拟法律诊所实验教程》所选案例的代表性来看,布局还不尽合理。从选择案例的标准来看,尽管“个案全过程教学法”要求所选案例都应当包含较多的有价值的问题点,如法学理论、法律、程序等等方面的问题。大多数案例也确实达到了这个标准,非常适合教学需要,但个别案例显然没有达到这个要求。

      其二,案件背景材料仍显不足。有同学认为,尽管老师已经将大  部分诉讼中的法律文书发给了学生,但是关于案件的事实背景,以及当事人的具体情况,特别是没有形成法律文书,通过代理人和当事人交流得到的信息没有传递给他们,有些信息是完成作业后通过老师在课堂上讲授得到的,这不利于学生的前期判断。

        其三,案件中提供的双方当事人的案件材料不够均衡。这主要表现在:一是教师在教学中往往自觉不自觉的将自己代理方的理由阐述的比较充分,而对方的理由分析的不到位;二是在书面案例材料中,作者代理案件的已方材料非常充分,而对方材料往往略显不足甚至明显不足(这与有些材料搜集上的困难和知识产权等方面的原因有关)。显然,这些问题都不利于学生全面了解案情和双方平等对抗,应当予以解决。

        其四,能够参与课堂讨论、辩论的学生范围有限。有学生提出,由于班级人数过多,能够完全参与课堂发言讨论和辩论的学生比例较小。老师要求大家进行小组讨论后推选出代表来进行课堂发言,而真正被选上去的往往是本身学习基础好,表现突出的学生,而那些更需要得到锻炼的学生则往往或被动或主动地丧失了这样的机会[14]

        不少同学也对教学改革提出了很好的建议。一些学生希望可以“身临其境”地去感受真正的案件。如在课堂上播放视频,观看一些成功的会见情景,谈判过程。或适当参与法律援助案件。还有学生提出,要让尽可能多的同学参与到案件讨论中来。在未来的训练项目中,应当进行随机抽选的方式,要求每个学生都有可能参与到对案件相关的讨论之中,将自己的观点与他人分享。且老师可以相对减少自己阐述的时间,将更多的时间交给学生进行更多的发言讨论。

        从反馈意见来看,学生对“个案全过程教学法”所提问题和建议还有很多,限于篇幅,这里就不再详细分析。

        总之,笔者认为,该教学成果还需要长期的实践检验,并在适用的过程中,逐步修正和完善。我们欢迎来自各个方面的批评和指正,也希望更多的理论与实务界同仁和学生加入到该教学成果的创建中来。

 

* 云顶电玩城法学院副教授,法学博士。

本文系云顶电玩城985三期整体推进社会科学研究重大项目“维护社会公平正义的司法制度建设研究” 【项目批准号2011SHKXZD015】的阶段性成果。

[1] 章武生:《“个案全过程教学法”之推广》,载《法学》2013年第4期。

[2]“法律诊所与模拟法庭”课程在法硕研究生中开设后,我们认为,这一课程的名称应当修改为“模拟法律诊所”或“模拟法律诊所与模拟法庭”。因为,所谓“法律诊所”,是以学生接触真实案件和真正的案件当事人为前提的,但是,无论从师资的稀缺性、学生的大体量还是从成本角度考虑,该课程的教学都难以符合这一要求。因此,贯之以“模拟”可能更为贴切和准确。

[3] 本部分主要参考了章武生主编《模拟法律诊所实验教程》(法律出版社,2013年版)的相关内容。

[4] 例如,将庭审笔录作为训练材料后,学生通过阅读,不仅可以了解庭审全过程,从中获取各方观点、证据等方面的材料。而且,可以评价双方当事人和代理人甚至法官的表现和得失,从中吸取经验和教训。

[5] 章武生主编:《模拟法律诊所实验教程》,法律出版社2013年版,第7页。

[6] 例如,学生不仅可以看到起诉状、上诉状、答辩状、代理词、再审申请书、一审、二审判决书等各种法律文书,还可以看到各种证据、庭审笔录等案件材料。

[7] 前引⑤,章武生书,第19页。

 

[8] 章武生 杜宇 杨严炎:《“个案全过程教学法”初探》,载《中国律师》2013年第1期。

[9] 王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第17页。

[10] 由于本案一审代理律师没有提出有价值的代理意见,我们这里引用的是二审代理律师在上诉状中的相关论述。

[11] 前引⑤,章武生书,第252页。

 

 

[12] Elliott S. Milstein, Clinical Legal Education In The United States: In-house Clinics, Externships, And Simulations. 51 J. Legal Educ. 375.

[13] 本文所指的学生的反馈意见,既有来自《模拟法律诊所实验教程》附录二“学习心得与体会节选”,亦有未收入教程中的学生教学评价意见。

[14] 前引⑤,章武生书,第315页。

 

 

 
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