云顶电玩城

司法改革研究
首页 司法理论 司法改革研究
章武生:中西律师惩戒制度比较研究
2014年05月04日    《法商研究》1995年2期
打印   字体

中西律师惩戒制度比较研究

章武生

云顶电玩城法学院教授

       律师惩戒制度与律师从业资格制度一样, 在整个律师制度中占有相当重要的地位。正如美国学者所说的那样, 如果说从业资格制度是从进入律师队伍的人口处把关, 以保证律师有能力、品行履行自己的职责义务的话,那么惩戒制度则是以惩罚的方式监督律师履行自己的职责义务, 从律师队伍中清除一部分不适合做律师的人, 进而保护公众利益、社会利益和律师自己的利益。[1]正因为惩戒制度有如此重要的作用, 所以, 律师制度比较健全的国家都规定了一整套严格的律师惩戒规程。我国的《律师暂行条例》制定时, 限于当时的立法条件, 仅对取消严重不称职的律师的资格问题作了规定, 且缺乏具体的操作规程。为适应社会主义市场经济对律师管理体制的要求, 把我国律师队伍建设成为一支廉洁奉公、严守执业纪律、具有良好职业道德的队伍, 司法部于 1992 年 10 月 22 日发布了《律师惩戒规则》。[2]该规章的问世, 标志着我国律师的管理体制已日益完善。为加深人们对我国律师惩戒制度的认识, 促进法学界对律师惩戒制度的研讨, 本文拟对我国与西方国家的律师惩戒制度作一比较研究。[3]

一、惩戒制度的目的

       关于律师惩戒制度的目的, 国外律师学界有多种观点, 比较有代表性的观点认为, 律师惩戒制度的目的主要有三个: 其一, 保卫社会。因为一个持有执照的律师, 被公众视为是可以信任和有能力执行职务的司法保证, 如果对持照律师的违法行为不施以惩戒, 该律师还可以凭借执照来再次伤害社会成员。所以, 有人指出, 补救办法就是只要这种危险存在, 就临时地或永久地取消该律师的资格, 使他失其危害能力。其二, 警戒其他律师。对违法律师进行有效的惩戒, 就用事实表明了国家对于违法律师所持的严厉态度, 这除了可以直接防止该违法律师再次伤害社会成员外, 还可以警戒其他有可能违法的律师, 使他们从中吸取教训, 不致蹈入覆辙。根据国外律师的看法, 暂停或取消资格, 在这个期间等于剥夺了律师通过长期和高花费的教育及训练所获得的职业执照, 等于将律师逐回到了寻求职业的介绍所, 使其在名誉上和经济上都受到严重的损失。因此, 有效的威慑是使律师能从其他律师的惩戒中吸取教训的充分的手段和方式。其三, 维护律师协会和律师的公共形象。任何一个律师的违法行为, 都会引起当事人和公众对律师能力和品格的信任问题。如果对违法的律师不进行惩戒, 就可能使人们认为这种能力与品格的缺乏具有代表大多数律师的普遍性, 认为律师协会包庇违法的律师会员。除非有效地实施惩戒, 否则, 就会损害律师协会和整个律师的形象。西方国家对律师惩戒的目的在理论上的研究是比较深入的, 论证也非常充分, 同时, 西方国家在立法上对律师惩戒制度的目的也大都有间接的表述, 如日本律师法第 56 条第 1 款规定 :“律师有违反本法或所属律师协会或日本律师联合会会章, 妨碍所属律师协会的秩序或信用, 无论是在职务内或职务外, 有足以丧失律师品格的不当行为时, 应当受到惩戒。” 我国《律师惩戒规则》第 1 条明确规定了律师惩戒制度的目的, 是“为保障律师事业的健康发展”。这一表述是比较全面的, 但也过于原则。我国法学理论界对律师惩戒制度的目的尚缺乏系统阐述。笔者认为, 国外律师学界比较有代表性的律师惩戒制度的三个目的, 也应包括在我国律师惩戒制度的目的之内。

二、惩戒的种类及其适用

       关于对律师的惩戒种类, 各国规定不尽相同, 美国律师协会规定的惩戒种类最多,[4]包括取消律师资格、暂停执业、临时即停执业、谴责、不公开谴责、留用察看等六种。法国、德国、日本等国家规定的惩戒种类均为四种, 但具体惩戒措施又有区别。如法国对违纪律师的惩戒措施是警告、训诫、暂停执业和除名。日本的惩戒措施为警告、停止执业、命令退会及除名。而德国对违纪律师的惩戒措施则是警告、训诫、处以 10000 马克以下的罚款和除名。我国规定的惩戒措施种类最少, 包括警告、停业执业、取消律师资格三种。上述各国对律师惩戒种类的规定虽有一定差异, 但也有较多共同之处 , 现择其主要的惩戒措施比较如下 :

       1. 警告

       警告是对违法失职的律师提出告诫, 使其认识所应负的责任的一种惩戒措施。警告并不限制律师执业的权利, 是律师惩戒中最轻处分。警告适用的情况是: 律师的行为违反了执业纪律, 但还未严重到应当予以暂停执业或者取消资格的程度。通过警告这种惩戒措施亦能达到使违反执业纪律的律师正视自己的错误, 教育其他律师的目的。警告是国际上普遍采用的一种惩戒措施, 德国、法国、日本等国家均有规定。我国对警告的适用与这些国家相比规定的比较具体, 便于惩戒机关掌握。我国《律师惩戒规则》第 6 条规定:“ 律师有下列行为之一的, 予以警告: (1) 不尊重法庭组成人员, 造成不良影响的;(2) 侮辱、贬损其他律师或者利用不正当手段招揽业务的;(3)无正当理由不按时出庭参加诉讼的。”美国律师协会规定的惩戒种类中没有警告这种措施, 其类似警告措施的是谴责和不公开谴责。这两种惩戒措施与警告的相同之处在于都不限制律师执业的权利。谴责, 亦即训诫或公开训诫方式, 是宣告律师的行为不当而予以公开批评的惩戒形式, 由于谴责对保护公众利益并不总是十分有效 , 因而在美国, 谴责的适用有时是附条件的。例如, 当一个律师在业务领域里能力欠缺时, 法院就可以在适用谴责时, 同时要求该律师继续学习法学教育的课程。不公开谴责, 即不公开训诫, 是宣告律师行为不当而予以不公开的惩戒的一种形式。它仅仅在律师出于过失, 或对当事人、公众社会、法制及其职业只有很轻微或没有危害后果的违反职业准则行为, 或者很少可能或不可能再犯的情况下才适用。这种措施, 一方面有助于保护公众利益, 另一方面也有助于避免损害律师的声誉。为了加强惩戒措施的预防作用, 惩戒机构可以公开适用这种措施的案件的事实, 而不公布律师的姓名[5] 。笔者认为 , 美国对不限制律师执业权利的惩戒, 针对不同情况采取不同的惩戒形式, 考虑到了各个方面的因素, 值得我们借鉴。

       2. 暂停执业

       暂停执业是在法定的时间内, 使律师不得从事其职业的惩戒措施, 暂停执业是较重的惩戒的处分。当律师受到暂停执业的惩戒处分后, 该律师应立即停止以律师身份进行的一切职务活动。暂停执业也是国际上普遍采取的一种惩戒措施, 但暂停执业的时间各国规定不尽相同。美国律师惩戒标准将暂停执业分为6个月、6 个月以上、6 个月以下三种情况。律师被适用6 个月或6个月以下的暂停执业, 期满以后可以自动恢复执业。律师被适用 6 个月以上的暂停执业, 如果没有清楚而充分确实的证据表明其已改正, 适合从业, 就不应恢复。美国各州都建立了允许暂停执业的律师重新申请恢复执业的程序。在美国,暂停执业的最长期限不超过 3 年。如果行为特别严重 , 需要以更长时间的停业, 则应改为适用取消资格。日本律师法将暂停执业的时间限定在 2 年以内。德国律师法对暂停执业的时间规定的最长, 为 1 至 5 年。我国《律师惩戒规则》根据律师违法行为的不同, 将暂停执业时间规定为三种情况:(1) 停业 3 至 6 个月。该惩戒措施主要适用于: 故意曲解法律以迎合当事人不正当要求的; 由于律师自己的过错使当事人的权益受到严重侵害或造成重大损失的; 无正当理由不完成规定职务工作量的,无正当理由不到律师事务所工作, 累计旷工满 10 个月或连续旷工满 6 个月的。(2) 停业 6 至 12 个月。该惩戒措施主要适用于: 私自接受委托并收取费用的; 索要当事入或其利害关系人财物, 收受当事人给予额外报酬的。(3) 停业 2 年。该惩戒措施主要适用于: 向检察、审判人员或其他执法机关的工作人员行贿, 或指使、诱导当事人向上述人员行贿的; 携带被告人家属或其他人员会见在押被告人, 或违反规定为被告人捎带钱物, 或传递与案情有关的信息的。我国对律师暂停执业的期间规定既明确, 时间跨度也比较适中。不足之处是对律师暂停执业后如何恢复执业缺乏程序上的规定。

       3. 取消律师资格

       取消律师资格是终止律师从事法律事务能力的惩戒措施, 是最重的一种惩戒处分。当律师受到取消资格的惩戒处分后, 应立即在律师名册上除名。同时还要追缴其律师证书。我国与西方国家均规定了这种惩戒措施。我国《律师惩戒规则》规定, 律师有下列行为之一的, 予以取消律师资格的处分: (1)指使、引诱当事人或其他人作虚假陈述, 提供伪证的;(2) 泄露国家机密或委托人的秘密并给其造成重大损失的;( 3) 道德品质败坏的;(4) 受刑事处罚的(过失犯罪除外);(5) 被开除中国共产党党籍的;(6) 受行政开除处分的;(7) 其他违反律师纪律, 后果严重的。《律师惩戒规则》还规定: 律师有下列行为之一, 情节严重的, 也要取消律师资格:(1) 向检察、审判人员或其他执法机关的工作人员行贿, 或指使、诱导当事人向上述人员行贿的;(2) 携带被告人家属或其他人员会见在押被告人, 或违反规定为被告人捎带钱物, 或传递与案情有关的信息的。

       这里需要研究的是, 被取消律师资格的人, 是否允许在一段时间以后再重新申请取得从业资格?  对此, 我国《律师惩戒规则》未作规定。[6]从国外规定来看, 大部分国家允许被取消资格的人重新申请取得从业资格。按照日本律师法的规定: 由于受到惩戒处分因而律师被除名, 从受处分之日起尚未满 3 年的, 没有做律师的资格。在美国大多数州, 允许被除名的律师在一段时间以后再重新申请取得从业资格。但一般说来应具备一定条件, 一是取消资格生效之日起 5 年内不应考虑接受其申请。规定较长的时间主要是为了保护公众利益, 同时体现取消资格比暂停执业严厉得多。二是申请者应用充分确实的证据表明:(1) 成功地通过了律师资格考试;(2)遵从了所有适用的惩戒处罚或认定丧失能力的法令、裁定;(3) 已经改正并适合从业。但也有的国家和地区不允许被取消律师资格的人再重新申请资格。我国应采哪种做法呢? 笔者认为 , 我国以采前种做法为宜。因为惩前毖后、治病救人是我们党和国家对犯错误人的一贯政策, 只要被除名律师改过自新并适合从业, 就应允许其经过若干时间后, 恢复律师资格, 给予其重新做律师的机会。至于取消资格的时间, 美国的 5 年似显太长,采用日本的 3 年时间, 似乎足可体现比暂停执业严厉。

       此外, 我国《律师惩戒规则》对律师事务所的惩戒也作了规定: 律师事务所违反法律、法规和律师工作的各项规章制度, 应视情节予以警告、停业整顿、撤销律师事务所的处分。根据本规则应受惩戒的律师事务所的领导和主要责任者, 司法行政机关应当给予其行政处分。

       除以上对律师或律师事务所的惩戒措施外,《律师惩戒规则》还规定: 被惩戒律师或律师事务所非法取得的财物, 依照规定应退回原主或者没收。

三、惩戒的机关及程序

       在我国, 对律师的惩戒权由地、市、州以上的各级司法行政机关行使。地、市、州以上的各级司法行政机关设立律师惩戒委员会, 具体负责惩戒工作。惩戒委员会由执业律师、律师协会 ( 已成立律师协会的地方 ) 和司法行政机关的人员组成。委员会共分三级:(1) 司法部律师惩戒委员会, 由 9 名委员组成。负责审议不服省、自治区、直辖市司法厅 ( 局 ) 律师惩戒委员会惩戒决定的申请复议案件;[7](2) 省、自治区、直辖市司法厅 ( 局 ) 律师惩戒委员会, 由 7 名委员组成。对律师停止执业 2 年, 取消律师资格的惩戒由其作出, 并负责审议不服地、市、州、司法局 ( 处 ) 律师惩戒委员会惩戒决定的申请复议案件;(3) 地、市、州司法局 ( 处 ) 律师惩戒委员会, 由 5 名委员组成。对律师警告, 停止执业 3 至 6 个月, 停止执业 6 至 12 个月的惩戒由其作出。律师惩戒委员会接受该级司法行政机关的领导。各级律师惩戒委员会委员, 由该级司法行政机关任命。司法行政机关主管律师工作的领导为该级律师惩戒委员会的主任;律师管理机构的领导为律师惩戒委员会的副主任。省、自治区、直辖市司法厅(局), 地、市、州司法局 ( 处 ) 律师惩戒委员会中应有执业 5 年以上的专职律师参加。惩戒委员会委员任期为 3 年。

       按照《律师惩戒规则》的规定, 我国律师的惩戒程序, 分为以下几个阶段:

       1. 惩戒的提起和审查。对律师和律师事务所违反法律、法规和律师执业纪律的行为, 任何公民、组织都有权向律师惩戒委员会投诉并要求实施惩戒。为了做好这一工 ,1993 年 9 月 20日, 司法部发出通知, 要求各地司法行政机关迅速建立投诉制度, 确定投诉电话, 并通过新闻媒介向社会公开, 以加强对律师工作的社会监督。对接到的投诉、揭发材料 , 惩戒委员会委员应当进行认真审查。必要时还应作实地调查, 以收集与核实证据。当委员们审查后认为应予惩戒者, 得提请惩戒委员会召开评议会。

       2. 惩戒案的评议。惩戒案的评议采用会议形式。会议须 2/3 以上的委员出席。评议前, 应允许本人(或律师事务所法定代表人)到会申辩。评议时, 全体出席委员都应先后发言,各抒己见。各位委员所发表的意见一一记入评议簿, 但应严格保守秘密。惩戒委员会的决定以元记名投票的方式表决, 由出席会议 1/2 以上委员的多数通过。惩戒决议通过后, 应当正式制作惩戒决定书。决定书应当记载以下事项:(1) 被惩戒人的姓名、性别 、年龄、籍贯和所在律师事务所;(2) 惩戒事由;(3) 惩戒事实和理由;(4) 惩戒决定;(5) 惩戒委员会主任签名;(6) 决定的年、月、 日。惩戒委员会惩戒律师或惩戒律师事务所的决定, 经同级司法行政机关批准生效, 批准后 10 日内由律师惩戒委员会将决定书送达被惩戒人或被惩戒的律师事务所。司法行政机关不批准的, 退回惩戒委员会重新审议; 对重新审议的决定司法行政机关仍不批准的, 惩戒委员会如认为确需惩戒, 可报上级惩戒委员会审议, 审议决定亦需同级司法行政机关审批。

       3. 复审程序。当律师惩戒委员会将决定书送达后, 被惩戒人或被惩戒的律师的事务所对惩戒委员会所作惩戒决定不服的, 可在接到惩戒决定书之日起 15 日内书面向上一级律师惩戒委员会申请复议。上一级律师惩戒委员会应当于接到复议申请之日起两个月内作出复议决定,报同级司法行政机关批准。对取消律师资格和撤销律师事务所的惩戒决定或复议决定不服的, 可在接到决定书之日起 15 日内, 向人民法院提起行政诉讼。律师惩戒委员会应在惩戒决定作出 后15日内, 将决定书和有关证据材料副本报上一级司法行政机关备案。

       国外的律师惩戒机关及程序与我国有较大差别。其律师惩戒机关主要有两种类型: 一种是由律师协会和法院共同行使惩戒权。一种是由律师协会行使惩戒权。由于惩戒机关不同, 其惩戒程序也有差别。其中美国和日本的律师惩戒机关和惩戒程序比较有代表性。

       美国是律师协会和法院共同行使惩戒权。美国的各个州都有一个常设的惩戒委员会负责律师的惩戒事务。这个委员会下设听讯委员会、检控委员会 , 是一个一元化的统一体, 它执行检控与司法裁决双重职能。为了避免不公正, 这两种职能由惩戒机构的内部组织分别执行。检控职能由检控委员会直接行使, 司法裁决职能则由听讯委员会来行使。为了消除原告的疑虑, 以求公正, 惩戒委员会的人员组成既有非律师, 也有律师。目前, 在各司法区的惩戒机构中,1/2 以上都是社会人士 , 在公众的眼里, 非律师人数的增长表明了其可信程度。如果仅由律师来组成惩戒机构, 人们会怀疑其客观性。检控委员会主要行使的职权是:(1) 审查由原告提供的, 或其他渠道的关于律师违法行为丧失能力状况的所有材料;(2) 调查案件情况, 如果属实, 就作为惩戒的理由或者判定和解除律师丧失能力状态的理由;(3) 检控委员会有权作出不公开谴责、留用察看的决定, 并将处罚的书面通知送达被告人。如果被告人不同意不公开谴责或留用察看, 那么正式起诉就被构成;(4) 如果案件需要用正式的程序来予以解决。那么检控委员会就要向惩戒委员会提出书面指控。被告在接到正式指控书副本 20 日内向惩戒委员会提交书面答辩。在上述时间或延长的时间内未提出答辩, 就视为被告人接受指控。如果被告人在辩解中对事实提出任何实质性问题, 或者要求开庭听讯予以减轻处理, 那么听讯委员会就应当开庭听讯并作出裁判。对上诉的案件, 惩戒委员会要进行复审, 并给被告人和指控人一个简单的当场口头辩论的机会。复审后, 惩戒委员会可以维持、修正、反对听讯委员会的建议意见。惩戒委员会复审后, 立即将包括每一阶段情况的案件材料、建议意见等报告提交给法院 , 但撤销案件以及未上诉到惩戒委员会的不包括在内。法院收到报告之后的 60 日内 , 被告人和指控人可以依照民事诉讼程序进行一次简单的当场口头辩论。法院当即作出判决。法院的判决可以修正惩戒委员会的结论, 加重或减轻对被告的惩戒。[8]

       在日本, 对律师的惩戒权, 由地方律师协会和日本律师联合会行使。根据日本《律师法》规定 : 律师违反律师法或所属律师协会或联合会的会则, 损害所属律师协会的秩序或信用以及其他在职务上有丧失品格的非法行为时, 应当受到惩戒。任何人都可以向律师协会请求给某一律师惩戒处分。当律师协会接受惩戒请求或律师协会自认为存在惩戒事由时, 应委托律师纲纪委员会对有关律师进行调查。律师协会根据纲纪委员会的调查, 认为律师应当受到惩戒时, 交付惩戒委员会审查, 惩戒委员会要迅速确定审查日期, 并通知律师本人。受审查的律师可以在审查日期出席, 并且可以进行陈述。惩戒委员会审查后作出决议, 地方律师协会根据上述决议对律师行使惩戒处分权。受到惩戒处分的律师, 如果不服可以在 60 天以内向律师联合会请求审查。对此, 联合会应根据惩戒委员会的决议进行裁决。如果上述审查请求被律师联合会驳回, 受到惩戒处分的律师还可以再向东京高等法院提起撤销处分之诉。

       国外律师惩戒机关的不同, 主要是由其不同律师制度理论及法律文化传统决定的。日本学者认为对律师的惩戒权应由律师协会来行使的主要理由是: 律师的使命是保护人权和实现社会正义。当律师履行这一使命而从事职业活动时, 要处在与检察机关、国家行政机关相对立的当事人的立场上, 并且还常常处于对法院行为必须进行批判的地位上。为了让律师很好地履行使命, 就不应该接受国家机关监督或惩戒的压力。而美国允许法院作为惩戒机关的主要理由则是 : 国家对人民的惩戒处分, 系对被惩戒人剥夺其某种权利的处罚。为维护人民的权益, 凡关于剥夺人民权利的处罚, 均应以司法审判程序进行。律师的惩戒, 既属剥夺律师权利的处罚, 自应由法院以审判程序进行。[9]

       美国和日本的惩戒机关和惩戒程序虽有较大差别, 但也有一些共同之处, 主要是:(1) 为了平衡原告人的价值观, 以求公正, 惩戒机关都由律师和社会人士组成;(2)为了避免权力集于一身所产生的弊端, 对律师惩戒的检控与裁决分别由不同的组织进行。

       我国对律师惩戒权的行使既不同于美国由律师协会和法院共同行使, 也不同于日本由律师协会直接行使, 而其他任何机关不能干预。我国对律师的惩戒权主要是由司法行政机关行使。司法行政机关的惩戒决定属于具体行政行为, 被惩戒律师不服, 可以提起行政诉讼。这与外国法院审理惩戒案件适用民事诉讼程序截然不同。之所以将对律师的惩戒权赋予司法行政机关, 是与现阶段我国律师管理体制的状况相适应的。因为目前我国大多数地方的律师协会没有独立的编制和人员, 要担起行业管理的担子尚有困难。应当说, 司法行政机关律师惩戒工作的开展对加强律师工作的监督, 保证律师严守执业纪律起到了一定的作用。但需要指出的是, 从律师管理体制的长远发展来看, 这种管理体制与国际上对律师的监督和惩戒权完全或主要由行业组织来行使的惯例, 以及中央要发挥行业协会的作用, 律师要建立自律性运行机制的精神不相吻合。随着律师协会组织建设的落实和行业管理能力的加强, 律师惩戒权的行使应从司法行政机关转到律师协会, 惩戒组织的性质也应由行政管理性质转为行业管理性质。新的惩戒组织中除执业律师外, 还要借鉴国外的经验, 吸收社会人士参与, 同时从中国的国情出发, 还可吸收司法行政人员参与惩戒组织, 但司法行政人员在惩戒组织中所占比重不宜过大。

 

原载《法商研究》1995年第2期

 

[1] 参见《美国律师惩戒制度》, 载《中国律师》,1993 年第 12 期。

[2]根据2004年3月19日《司法部关于进一步加强律师监督和惩戒工作的意见》,司法行政机关律师监督和惩戒工作的职责是: “(1)制定律师监督和惩戒工作规章或有关文件;(2)检查督促律师监督和惩戒工作;(3)组织协调律师监督和惩戒工作事项;(4)查处律师和律师事务所执业中的违纪违法行为。律师协会的职责是:(1)制定律师行业自律规范和行业处分规则;(2)组织开展对律师的政治思想和法制、道德、纪律的教育培训;(3)检查、监督律师和律师事务所职业道德和执业纪律情况;(4)受司法行政机关的委托,对律师和律师事务所的违纪违法行为进行调查,向司法行政机关提出行政处罚建议;(5)接受当事人的投诉,进行调查,作出处分。司法行政机关、律师协会和律师事务所要认真履行职责,密切协作,齐抓共管,积极探索在“两结合”管理体制下进一步健全律师监督和惩戒机制。”

[3] 本文在1995年写作时,主要依据的是司法部1992年颁布的《律师惩戒规则》。这之后,情况又发生了较大变化。2004年2月23日司法部通过了《律师和律师事务所违法行为处罚办法》,自2004年5月1日起施行。1997年1月31日司法部发布的《律师违法行为处罚办法》同时废止。2004年3月20日全国律协发布了《律师协会会员违规行为处分规则(试行)》,自2004年3月24日试行。1999年发布的《律师协会会员处分规则》即行废止。从我国《律师法》和上述规定的精神来看,我国是由司法行政机关和律师协会结合起来行使对律师的监督和惩戒权。这种规定是否妥当,是否符合律师自治的要求值得研究。

[4] 美国律师协会制定的惩戒标准, 对美国各州律协来说并不是自然有效。这一惩戒标准需经各州通过后, 才具有法律效力。因,, 美国各州的律师惩戒标准与美国律师协会的规定并不一定完全相同。

[5] 参见《美国律师惩戒制度》, 载《中国律师》,1993 年第 12 期。

 

[6] 2004年的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》对此也未作规定。

[7]我国司法部律师惩戒委员会于 1993 年成立 , 办公室设在司法部律师司。

[8] 参见《美国律师惩戒制度》, 载《中国律师》,1993 年第 12 期。

[9] 参见蒋耀祖:《中美司法制度比较》, 台湾商务印书馆,1976 年版, 第 208 页。

 
Copyright © 云顶集团注册送28元版权所有 地址:上海市淞沪路2005号法学院 邮编:200438